Fiskekjøpernes Forening har klaget Lerøy Seafood Group inn for konkurransetilsynet. Teksten nedenfor behandler det juridiske grunnlaget i klagen som ble oversendt konkurransetilsynet for tre måneder siden. Noen av påstandene i klagen gjennomgås av journalist Ole Magnus Rapp i Klassekampen torsdag 02.07.2020:
Fra artikkelen i Klassekampen:
“I løpet av de siste 25 årene har store deler av norsk fiskerinæring skiftet eiere og mye fiskeråstoff er samlet på få hender. Røkke-eide Aker Seafoods drev omfattende oppkjøp av fiskeindustri og sikret seg dermed verdifulle fiskekvoter. Dette overtok Aker, som så solgte sin virksomhet til Lerøy Seafood Group.
Vi reagerer blant annet på at landanleggene Lerøy nå eier, har gått med underskudd de siste 25 årene, med et års unntak. Trålerne deres har derimot svært store overskudd, sier leder Steinar Eliassen i Fiskekjøpernes Forening.
Eliassen mener Lerøy utnytter situasjonen ved å kjøpe inn råstoff dyrt og selge ferdigvarer billig. I fjor skal selskapet ha gått med 200 millioner i underskudd på landanleggene sine.
– Hadde dette vært en normal situasjon, måtte landanleggene innstilt drifta, og da kunne andre overtatt. Det ville vært sunt for konkurransesituasjonen, noe det ikke er i dag, sier Eliassen.
– Vi andre fiskeindustrieiere trenger å tjene penger på land, noe Lerøy helt tydelig ikke behøver, sier han.
I klagen til konkurransetilsynet påpeker fiskekjøperne at Lerøy holder salgsprisen kunstig nede, og råvareprisen kunstig høy. De mener at Lerøy heller ikke innfrir leveringsplikta som trålerne har”.
Trykk her for å lese hele artikkelen.
Typetilfellet for Lerøy Seafood Group behandles i kapittel III.
Kapittel I
Konkurransebegrensninger i fisket
I det følgende omtales førstehåndsomsetningsmarkedet som marked A og andrehåndsomsetningsmarkedet som marked B.
Etablering og drift av ervervsmessig fiske er gjennomregulert. Ettersom tildelingen og tilbakekall av fisketillatelser er tildelt departementet i lov vil etableringen i marked A bero på hvorvidt søkerne får tildelt fisketillatelser med årlig tildelt kvotefaktor. Det vil med andre ord ikke være mulig for andre enn de «utvalgte» å konkurrere om marked A. Seleksjonen avgjøres dermed gjennom en rangering av søkerne. Praksis er at direktoratet som er gitt kompetanse av departementet til å foreta utvelgelsen rangerer søkerne i to grupper. Enten så godtas søkeren eller så godtas søkeren ikke. Det gjøres dermed ingen rangering av søkerne som oppfyller grunnvilkårene. I praksis avgjøres seleksjonen av ny deltaker gjennom hvem som yter høyest vederlag til tidligere mottaker. Dem som får fisketillatelse og kvote er som regel den som har betalt forgjengeren høyest vederlag.
Fisketillatelser og kvoter er de viktigste styringsmiddelene i fiskeriene. Mens en fisketillatelse bestemmer hvem som kan delta gir kvoten begrensninger i hvor mye som kan høstes.
Fiskeriregelverket angir en konsesjonsordning hvor ingen kan høste ervervsmessig uten gjennom fritak fra forbudet. Det betyr at deltakerne i fiskeriene som mottar en årlig andel/kvotefaktor er vernet fra fri konkurranse. Markedet vil ikke alene kunne sørge for nye aktører som kan påvirke seleksjonen hvor dem som leverer det beste produktet med lavest produksjonskostnader konkurrerer ut resten.[1] Det betyr blant annet at redusert betalingsvilje hos konsumentene ikke av seg selv vil føre til at et selskap mister sin plass til fordel for en som kan oppnå bedre resultater. Det betyr også at konkurransen om deltakelsen vil bestå av andre elementer enn det man vanligvis møter på i konkurranserettslig sammenheng.
Det vi snakker om i det følgende er altså restkonkurransen. Restkonkurransen er den konkurransen som gjenstår i et regulert marked. Til erstatning for markedsmekanismene avgjøres seleksjonen i fisket gjennom tildeling og tilbakekall av fisketillatelser (deltakerloven).
I det følgende argumenteres det for at lovgivningen gir anvisning på en seleksjon og «rivalisering» mellom kvotemottakerne. Det argumenteres også for at deltakere som er gitt unntak fra aktivitetskravet vil få en dominerende stilling gjennom å ha en posisjon både i førstehånds og andrehåndsomsetningsmarkedet. Dette er en dominerende stilling som kan utnyttes utilbørlig og som da vil være i strid med konkurranselovgivningen.
[1] Olav Kolstad, Anders Ryssdal, Hans Petter Graver, Erling Hjelmeng, Konkurranserett, 2007, side 353
Kapittel II
Kvoter som grunnlag for verdiskapning
2.1 Fisketillatelsers rettslige karakter
Det legges til grunn at de viltlevende marine ressurser tilhører felleskapet jf. havressurslova § 2. Statens hjemmel for å begrense uttaket og fordelingen av slikt uttak kan derfor ikke skje i kraft av eiendomsrett, men i form av statens høyhetsrett. Konsesjoner i fisket (fisketillatelser) i form av spesiell tillatelse eller deltakeradgang er således verken privat eller statlig eiendom, men må regnes som et forvaltningsrettslig fritak fra forbudet mot å høste ervervsmessig. Fisketillatelsers rettslige karakter ble behandlet i Volstad-dommen:
«Etter deltakerloven § 12 kan fiske med trål bare utøves etter spesiell tillatelse i samsvar med de bestemmelser som til enhver tid er fastsatt i eller i medhold av lov. Dette er uttrykk for det grunnleggende prinsippet at utøving av fiske ikke er en rettighet, men er avhengig av tillatelse fra offentlig myndighet».[1]
Fisketillatelser er således ikke en privat rettighet, men en forvaltningsrettslig frihet hvor innholdet i tillatelsene følger av til enhver tid gjeldende regelverk (med lov som ramme). Det forvaltningsrettslige rettighetsbegrepet (forvaltningsloven § 2 a «bestemmende for rettigheter eller plikter») har således et videre begrep enn det privatrettslige term «rettighet» (krav).[2]
2.2 Kvotetildelingens formål
Av fiskerilovgivningens formål kan det sluttes at de viltlevende marine ressurser skal utnyttes til best betalende anvendelse i et samfunnsøkonomisk perspektiv, med minst mulig avtrykk på bestandene og miljøet for øvrig. Videre skal verdiskapningen bidra til sysselsetning og bosetning i kystsamfunnene. Tall fra SSB viser en omsetting av høstet fisk på 21,2 milliarder kroner i førstehåndsverdi i 2019.[3] Regner man verdiskapning i BNP må en regne med ringvirkninger hvor en må gange førstehåndsverdien med 1,89 ifølge SINTEFs beregninger.[4] SINTEF konkluderte i 2018 med at ett årsverk i fiskerinæringen ga 2,15 årsverk i resten av verdikjeden.[5] Da det er fiskeressursene som er den knappe faktor vil maksimering av verdiskapningen måtte handle om å få mest mulig avkastning per kilo fisk både i form av kvalitet (førstehåndsomsetningsverdi) og levering på land i Norge for å bidra til økt verdiskaping i form av videreforedling (andrehåndsomsetningen), sysselsetting og økonomiske og sosiale ringvirkninger på land.
2.3 Tildeling av kvotefaktorer
For å få tildelt årlige kvotefaktorer må en aktør i marked A få tildelt en fisketillatelse fra myndighetene. Her vil en søknad avslås eller innvilges gjennom saksbehandlingen i forvaltingen. Hvorvidt en søknad skal innvilges eller avslås må bero på hvorvidt innvilgelse er «ønskelig ut fra hensynet til fiskeflåtens distriktsmessige fordeling, hensynet til ressursgrunnlaget eller lovens formål for øvrig» jf. deltakerloven § 7 jf. § 12.
Vurderingen av hvem som skal plukkes ut ville bero på en vurdering av saklige hensyn:
«Ved vurderingen av hvorvidt en søknad om spesiell tillatelse skal innvilges eller avslås vil det for øvrig måtte trekkes inn allmenne hensyn. Tildeling av tillatelser må i det hele baseres på et skjønn, hvor det foretas en helhetsvurdering av alle relevante omstendigheter»[6]
Et eksempel på saklig hensyn finnes i den opprinnelige deltakerloven (1999). Da var hensynet om råstofftilførselen til bestemte distrikt plassert i lovteksten § 12 tredje ledd, andre punktum. Ved søknad om spesiell tillatelse skal det «legges vekt på fiskets betydning for råstofftilførselen til et bestemt distrikt»[7] Setningen ble regnet for overflødig og ble fjernet fra lovbestemmelsen i 2014. Departementet mente «deltakerloven er en rammelov som åpner for at forvaltningen kan ta i betraktning alle saklige hensyn når den utformer underliggende regelverk eller behandler enkeltsaker».[8] Råstofftilførselen er således kun ett av mange hensyn det kan legges vekt på. Det ligger til forvaltningen å utforme regelverk for hensynene som skal vektlegges ved utvelgelsen jf. deltakerloven § 12 (3). Disse reglene må ligge innenfor rammen av lovens formål, jfr. § 1».[9] Selv om deltakerloven § 12 tredje ledd er en kompetansebestemmelse, så tilsier kravet om likebehandling og god saksbehandling at regler og retningslinjer for tildelingen må fastlegges i forskrifter. Når slike forskrifter for rangering av konkurrentene ikke foreligger betyr det at fiskeridirektoratet kun vurderer vilkårene som vilkårsregler (som man kan svare ja eller nei på). Når en ikke rangerer søkerne kan dette ha bidratt til at den lovgitte konkurransen om samfunnsøkonomisk verdiskapning som levering, bærekraft, ringvirkninger osv. uteblir.
2.4 Myndighetene kan sette tyngende vilkår
Ettersom både uttak og deltakelse i fiskeriene begrenses, får de som er begunstiget med vedtak om fisketillatelser en beskyttet posisjon til å høste uten at andre slipper til. En målsetning har vært å begrense fiskeflåten for økt utnyttelse av ressursrente samt økt lønnsomhet for den enkelte fisker. Med ressursrente menes knappe realverdiers årvisse – og derved også langsiktige – meravkastning i forhold til annen anvendelse av kapital eller arbeidskraft.[10] At staten begrenser tilgangen til fordel for deltakerne gir rom for adgangen til å knytte tyngende vilkår til vedtak om spesiell tillatelse. Slik adgang til å stille tyngende vilkår følger også uttrykkelig av lovgivningen. Se eksempelvis deltakerloven § 4 første ledd, andre punktum eller deltakerloven § 12 første ledd, andre punktum.
2.5 Aktivitetskravet
Det mest sentrale vilkåret for å kunne drive ervervsmessig fiske er aktivitetskravet jf. § 6. I aktivitetskravet ligger at bare aktive fiskere skal kunne eie fiskefartøy og drive ervervsmessig fiske. Vilkåret er at fartøyeier må ha drevet ervervsmessig fiske eller fangst på eller med norsk fartøy i minst tre av de siste fem årene og fortsatt er knyttet til fiske- og fangstyrket jf. § 6 første ledd.
Aktivitetskravet ble drevet frem av fiskerne selv. At aktivitetskravet skulle lovfestes har vært et krav fra fiskerne siden 1930-tallet. Kravet handler om at fiskerne skal være «sin egen sjef» hvor fiskerne selv eier sitt middel for produksjon.[11] Kravet om aktivitetsplikt ble først lovfestet i 1941 gjennom en forordning under okkupasjonen. 
Kravet ble videreført gjennom midlertidig lov av 27. juni 1947 deretter i 1950, 1956 (bildet midlertidig lov av 29.juni 1956) deretter videreført i deltakerloven § 4 (1972). I den nye deltakerloven (1999) ble aktivitetskravet skjerpet.[12]
Begrunnelsen for skjerpelsen av aktivitetskravet var den overordnede politiske målsetningen om en fisker-eid flåte. Departementet legger til grunn at når «aktivitetskravet skal være oppfylt til enhver tid, og det må foretas en vurdering av spørsmålet om dispensasjon dersom fartøyet ikke skal slettes i registeret, vil fiskernes posisjon som eiere av fiskefartøy bli styrket. Den som ønsker seg bort fra aktivt fiske, vil på denne måten bli tvunget til å selge fartøyet til de som faktisk driver dette eller til andre aktive fiskere som måtte være interessert.»[13]
2.6 Dispensasjonsadgangen fra aktivitetskravet
For å bidra til mer helårlig drift av landanleggene har enkelte landanlegg (ikke aktive fiskere) fått lov til å eie fiskefartøy med tilknyttede fisketillatelser. Grunnlaget for slik tildeling er unntaksbestemmelsen i deltakerloven § 6. Vilkårene for å gi dispensasjon er således at det må foreligge et «særlig tilfelle» hvor «næringsmessige» og «regionale hensyn» tilsier at slikt vedtak bør gjøres. Vilkårene er kumulative. Det vil si at alle vilkårene må være oppfylt for at myndighetene skal kunne gjøre et slikt unntak. Det såkalte pliktsystemet er basert på et slikt unntak fra aktivitetsplikten hvor levering til landanleggene er et slikt «særlig tilfelle» hvor «regionale og næringsmessige hensyn» begrunnes i at næringen på land har et «særlig» behov for råstoff.
2.7 Tilbakekall av fisketillatelser med leveringspliktige kvoter
Spørsmålet i det følgende er hvorvidt unntaket fra aktivitetskravet fremdeles er gyldig dersom situasjonen «de facto» er at aktører som har posisjon både i marked A og marked B unnlater å levere råstoff til landanleggene. Ordlyden tilsier at vilkårene og dermed også vilkårene for unntaket til enhver tid skal være oppfylt. Tillatelsen «skal tilbakekalles når fartøyeieren ikke har drevet ervervsmessig fiske eller fangst i minst tre av de siste fem år på eller med norsk fartøy og heller ikke er knyttet til fiske- og fangstyrket» jf. deltakerloven § 11 b. Det fremgår i forarbeidene at § 6 første ledd «til enhver tid må oppfylle kravet om å ha drevet ervervsmessig fiske eller fangst i 3 av de siste 5 år. Dersom kravet ikke er oppfylt til enhver tid, skal ervervstillatelsen etter bokstav b tilbakekalles».[14]
Vurderingen er den samme som ved dispensasjon fra aktivitetskrsavet: «I særlig tilfelle kan eier gis dispensasjon fra aktivitetskravet, jfr. § 6 tredje ledd. Det bør i den forbindelse legges en viss vekt på hensynet til å beskytte eksisterende fiskerivirksomhet.»[15]
Når man i forarbeidene gir rom for å beskytte «eksisterende fiskerivirksomhet» vil det måtte tolkes i tråd med unntaksregelen i deltakerloven § 6 og vurderingen vil måtte bero på hvorvidt tilbakekallet beskytter den type «fiskerivirksomhet» som utgjør unntaket fra aktivitetskravet. Det betyr at vurderingen begrenser seg på om man gjennom å tilbakekalle tillatelsen rammer den «eksisterende fiskerivirksomhet» som utgjorde begrunnelsen for unntaket. Unntaket fra aktivitetskravet er begrunnet i levering til landanleggene. Dersom leveringen de-facto uteblir skal tillatelsene tilbakekalles.
Departementet er videre gitt kompetanse til å tilbakekalle fisketillatelser dersom situasjonen er at leveringsplikten de-facto ikke oppfylles. Fisketillatelser tilbakekalles dersom «forutsetningene som tillatelsen bygger på er vesentlig endret» jf. deltakerloven § 11 c. «Dette har bakgrunn i at en del tillatelser er gitt ut fra bestemte forutsetninger om blant annet driftsmønster (for eksempel levering til et spesielt foredlingsanlegg eller i et bestemt distrikt). Det vil være adgang til å kalle tilbake en tillatelse som er gitt på slike eller andre forutsetninger, dersom erfaringen viser at fartøyet drives på en slik måte at forutsetningene ikke etterleves. Dette har sammenheng med at en ervervstillatelse eller en spesiell tillatelse ikke bare er gitt til en borger for at han eller hun skal få anledning til å drive en særskilt virksomhet. Tildelingen skal også ivareta samfunnsmessige hensyn, og dersom man ser at disse ikke blir ivaretatt, bør myndighetene ha mulighet for å gå inn og korrigere dette». [16]
Kapittel III
Utilbørlig utnyttelse av posisjon i marked A til skade for marked B
3.1 Skjult subsidiering av landanlegg som drives med tap
Konkurranseretten baserer seg på økonomisk teori hvor det skal stimuleres til at den som driver ineffektivt, skal konkurreres ut og slippe til andre krefter som kan gjøre samme oppgave på en bedre måte. Selskap hvor det er gitt unntak fra aktivitetsplikten og dermed har en posisjon både i marked A og B vil kunne drifte landanleggene med midler fra selskapsstrukturen. Dersom leveringsforpliktelser ikke overholdes, vil slike transaksjoner være skjult subsidiering. Det vil være brudd på de konkurranserettslige rammene som aktørene i marked B skal konkurrere i. Videre kan posisjonen brukes til å presse opp råstoffprisen i konkurransen med de tradisjonelle fisketilvirkerne og til å presse ned prisen på ferdigvarene. En stor del av den norske totalkvoten går til eksport som ubearbeidet fryst råstoff. Det «norske» råstoffet formet som ferdigprodukter møter senere de frittstående fisketilvirkerne ute i eksportmarkedene. Den siste tidens avsløringer om at fisk sendes til Kina for å fylles med vann og kjemikaler vil med tiden kunne forringe merkevaren kvalitetsfisk fra Norge («the lemon problem»).[17] Den totale verdiskapningen går ned og en større andel av fortjenesten flyttes ut av Norge til utenlandske bedrifter. Fiskerilovgivningen legger opp til en forvalting av ressursene som skal sørge for best betalende anvendelse fra høsting til ferdig produkt. Da fisken er den knappe faktor, må det være høyest mulig kvalitetsjustert pris per kilo hvor en tilstreber mest mulig verdiskapning i Norge og kystsamfunnene som loven legger til rette for. Norsk fisk er en merkevare og konkurransen mellom norske foredlingsanlegg må ivaretas for å sikre innovasjon og gode produkter til forbrukerne (her: sluttbrukerne).
3.2 Utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling
Konkurranseloven forbyr et foretak å utnytte sin dominerende stilling på utilbørlig vis jf. konkurranseloven § 11. Det foreligger to vilkår for at bestemmelsen skal komme til anvendelse. For det første må foretaket ha en «dominerende stilling» og for det andre må denne stillingen utnyttes «utilbørlig». Videre er det listet opp eksempler på hva som kan ligge i utilbørlig utnyttelse. Ordlyden «kan» tilsier at listen ikke er uttømmende.
3.2.1 Dominerende stilling?
Reguleringen av fisket stiller i prinsippet enhver som er begunstiget med årlig kvotefaktor i en særstilling som medfører total etableringshindring på denne fiskemengden for konkurrenter foruten dersom myndighetene tillater ny etablering. Spørsmålet om et foretak har dominerende markedsmakt baseres på hvorvidt foretaket rent objektivt er i stand til å påvirke konkurransen i et marked. I det følgende begrenses analysen til å gjelde de foretak som har en etablert særstilling både i form av årlige kvotetildelinger og i form av landanlegg som er fritatt aktivitetskravet. De norske tilvirkerne i marked B (andrehåndsomsettingsleddet) er «forbrukere/konsumenter» av marked A. Analysen for utilbørlig utnyttelse gjelder altså her selskapene med posisjon i begge markeder. Hvorvidt et foretak innehar en dominerende stilling, må avgjøres rent objektivt.
3.2.2 Utilbørlig utnyttelse
Et av flere spørsmål som må vurderes er hvorvidt et foretak med posisjon i begge markeder utnytter sin posisjon til å begrense konkurrerende virksomheters markedsmakt.[18] Eksempelvis bør det vurderes hvorvidt det foreligger «utnyttende misbruk» gjennom at foretakene driver prisene på varene urimelig høyt.[19] «Misbruksbegrepet» er en rent objektiv vurdering hvor foretaket benytter sin posisjon som er avvikende fra det som må anses som «normal» konkurranse og som går utover den restkonkurranse som foretakene opererer i, uten at dette har bakgrunn i overlegne ytelser.[20] Her vil en måtte vurdere hvorvidt transaksjoner som ikke er horisontale kan utgjøre brudd på konkurranselovgivningen.[21] Det vil innebære å vurdere i hvilken grad eksempelvis Lerøy benytter sin stilling i marked A for å opprettholde drift i marked B.
[1] Flertallets votum, Rt-2013-1345 avsnitt 67
[2] Eivind Smith, Forvaltingsrett,2018, side 259.
[3] Statistisk Sentralbyrå https://www.ssb.no/jord-skog-jakt-og-fiskeri/statistikker/fiskeri/aar-forelopige
[4] Roger Richardsen, Magnus Stound Myhre, Heidi Bull-Berg og Inger Lise T. Grindvoll, SINTEF rapport: Nasjonal betydning av sjømatnæringen, 2018, side 18
[5] Roger Richardsen, Magnus Stound Myhre, Heidi Bull-Berg og Inger Lise T. Grindvoll, SINTEF rapport: Nasjonal betydning av sjømatnæringen, 2018, side 18
[6] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 49
[7] Ot.prp.nr.67 (1997-1998)
[8] Prop.59 L (2012-2013) s.19
[9] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 49
[10] Torbjørn Trondsen, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 19
[11] Peter Ørebech, Norsk Fiskerirett, 1984, side 153
[12] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 44
[13] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 15
[14] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 47
[15] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 47
[16] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 48
[17] https://www.investopedia.com/terms/l/lemons-problem.asp
[18] Olav Kolstad, Anders Ryssdal, Hans Petter Graver, Erling Hjelmeng, Konkurranserett, 2007, side 360
[19] Olav Kolstad, Anders Ryssdal, Hans Petter Graver, Erling Hjelmeng, Konkurranserett, 2007, side 363
[20] Olav Kolstad, Anders Ryssdal, Hans Petter Graver, Erling Hjelmeng, Konkurranserett, 2007, side 365-366
[21] Olav Kolstad, Anders Ryssdal, Hans Petter Graver, Erling Hjelmeng, Konkurranserett, 2007, side 371