Fosen-dommen – Forutgående tillatelse eller etterfølgende tilgivelse?

Av professor Peter Ørebech

AD: Fosen-dommen HR-2021-1975-S,

Forutgående tillatelse eller etterfølgende tilgivelse?

«Reindrift som næring, kultur og livsform er unik både i nasjonal og internasjonal sammenheng …  Reinens naturlige forflytting og en nomadisk driftsform er selve bærebjelken for en optimal produksjon. Det foregår reindrift i nesten 140 av landets kommuner, på et areal som utgjør om lag 40 prosent av landarealet i Norge. Over tid har arealene tilgjengelig for reindrift blitt redusert. Sikring av reindriftens arealer er derfor et sentralt arbeidsområde for reindriftsmyndighetene», se Reindrift – regjeringen.no.[1]

Saken gjelder gyldigheten av vedtak om konsesjon og ekspropriasjon til fordel for to vindkraftverk på Fosen. Spørsmålet er om utbyggingen strider mot det vern reindriftsnæringen har etter FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27.

Vindkraftverkene har en «vesentlig negativ effekt på reineiernes mulighet til å utøve sin kultur på Fosen», slik det heter i høyesteretts premisser i Fosen-dommen. Høyesterett så det slik at reineiernes rettigheter vil være krenket hvis det ikke settes inn «tilfredsstillende avbøtende tiltak». (Vedtak om konsesjon til vindkraftutbygging på Fosen kjent ugyldig fordi utbyggingen krenker reindriftssamenes rett til kulturutøvelse (domstol.no)).

Det springende punkt blir så hva som er de «tilfredsstillende avbøtende tiltak» (Fosen-dommen avsnitt 144) som kraftverkene må iverksette? Noen tiltak kan allerede her og nå karakteriseres som irrelevante – f.eks. fôring/tilleggsfôring. Andre er mer relevante, men etter høyesteretts skjønn er det ikke lett å konkretisere hvilke grep som utbygger kan ta for å komme «klar av» 1966 UN Covenant om sosiale og politiske rettigheter artikkel 27. Som høyesterett har påvist:

«Lagmannsretten går her langt i å si at konsekvensene av inngrepet er så vesentlige at reineiernes rettigheter etter SP artikkel 27 er krenket. Deretter kommer lagmannsretten under tvil til at krenkelse kan unngås gjennom å gi erstatning for vinterfôring. Jeg forstår lagmannsretten slik at den i realiteten bygger på at siidaene her har en plikt til − mot erstatning − å tilpasse seg, og at denne plikten er relevant i vurderingen av om artikkel 27 er krenket. I forlengelsen av det siterte slår lagmannsretten fast at et slikt kompenserende tiltak ikke i seg selv er en krenkelse av den samiske kulturen, men også her uttrykkes det tvil. Når lagmannsrettens avgjørelse leses i sammenheng, må den videre forstås slik at andre tiltak ikke vil ha tilstrekkelig kompenserende effekt» (uth.her – avsnitt 146).

Disse premisser setter utbygger i «sjakk matt». Vinterfôring fritar ikke utbygger for brudd på SP artikkel 27. Det er trusselen mot kulturen og levesettet saken gjelder ikke det snevrere begrep «næring». Erstatning for kostnadene gjenoppretter ikke tidligere tilstand, verken faktisk eller rettslig. Men det er verre enn som så fordi andre tiltak gjør heller ikke det, jf. Høyesteretts ratio decidendi: lagmannsrettens avgjørelse [må] «videre forstås slik at andre tiltak ikke vil ha tilstrekkelig kompenserende effekt» (uth.her – avsnitt 146). Mao. Høyesterett kan heller ikke se at noen andre alternativer – jf «videre» – finnes som kan «redde» vindturbinene fra «å kollidere» med den flyttsamiske nomadekulturen, på Fosen i strid med SP artikkel 27.

Dette konkretiseres slik at «Det er også et moment i vurderingen at den sørsamiske kulturen er særlig sårbar. Den tradisjonelle reindriftsnæringen er bærebjelken for denne kulturen og for det sørsamiske språket. Inngrepet innebærer ikke en total nektelse av reineiernes rett til å utøve sin kultur på Fosen. Mitt syn er likevel etter en samlet vurdering at vindkraftutbyggingen vil ha en vesentlig negativ effekt på deres mulighet for å dyrke denne kulturen» (avsnitt 141).

Konklusjonen blir følgelig «at konsesjonsvedtaket strider mot reineiernes rettigheter etter konvensjonsbestemmelsen» (avsnitt 151).

Hva som er svaret på denne gordiske knute, vil Høyesterett ikke ha noen formening om utover at OED-vedtakene om «ekspropriasjon av grunn og rettigheter» er ugyldige. Det må legges til grunn at «Høyesterett tok i dommen ikke stilling til hva som skal skje med de oppførte anleggene».[2] OED påpeker at heller ikke de  «har tatt stilling til om anleggene kan bli stående helt eller delvis.»

 Dvs. vedtakene skulle ikke ha vært truffet – de må tenkes borte. Dette er en gedigen bommert i OED. Nye OED-vedtak må til. Det forhold at turbinene er reist og de facto finnes, forandrer ikke på forholdet til 1966-covenant artikkel 27. OED kan ikke uten videre foranstaltninger la turbinene bli stående og driftes som om vedtakene var gyldige. Dette betyr etter mitt skjønn er det ingen vei utenom, jf. – HRD avsnitt 146 – de må demonteres.

– Peter Ørebech 25.06.2022

[1] Se også Norsk institutt for naturforskning «Vindkraft og reinsdyr – en kunnskapssyntese» (rapport 1305 2017).

[2]  OED, Storheia og Roan vindkraftverk – videre saksbehandling etter Høyesteretts dom av 11. oktober 2021 – forhåndsvarsel fra  (13. desember 2021)

Foto Storheia: Leif Arne Jåma

 

Legg igjen en kommentar

Din e-postadresse vil ikke bli publisert.