Lars Kufaas

Redigert utgave,17.04.2020

Problemstilling:

Er omsetning av konsesjoner og kvoter i saltvannsfisket lovlig – de lege lata?

Spørsmålet er om konkurransen om tildeling av kvotefaktorer (kvoter) skal være tilknyttet formålet med lovgivningen eller om utvelgelsen kan overlates til et spørsmål om kjøpekraft hos ny mottaker?

1         Innledende del

1.1       Tema og Problemstilling

Med omsetning av kvoter og konsesjoner i saltvannsfiske siktes det til kjøp og salg av offentlige tillatelser som gir adgang til å høste ervervsmessig av de viltlevende marine ressurser innenfor norske havområder.[1] Konsesjoner og kvoter i fisket gir innehaveren rett til å høste ressurser i en grad som ville vært forbudt uten slik konsesjon og kvote. Konsesjoner avgjør hvem som kan høste ervervsmessig av de viltlevende marine ressurser. Kvotene setter en grense for hvor mye som kan høstes. Til sammen utgjør konsesjoner og kvoter de viktigste styringsmidlene i fiskeripolitikken.

Når noen er begunstiget med høstingsadgang gjennom konsesjoner er andre utestengt fra å delta. Denne avhandlingen omhandler hvordan utvelgelsen av de høstingsberettigede i fisket skal skje. Nærmere bestemt om staten kan tillate at høstingsadgangen selges til høystbydende i et marked?

Typetilfellet som er gjenstand for vurdering er den situasjon hvor aktøren som får tildelt konsesjon og kvote har betalt en annen aktør for å oppgi tilsvarende konsesjon og kvote. Kvote og konsesjon tilfaller ny eier i et «ytelse mot ytelse»-forhold hvor realkreditor har fått tilsagn fra myndighetene om de samme offentlige tillatelser som debitor oppgir dersom vedkommende debitor oppgir sine konsesjoner.

Gjennom omsetting av konsesjoner og kvoter dannes et marked hvor selger vil kunne velge mellom kjøpere. Med marked menes overføringer hvor det finnes alternative byttemuligheter og både kjøper og selger kan dra nytte av dette. Denne muligheten for å dra nytte av markedet etablerer markedsmekanismer som blir avgjørende for hvem som til slutt får konsesjon og kvote. Med markedsmekanismer menes samspillet mellom konkurranse og byttevilkår.[2] Typisk når markedsmekanismer ligger til grunn for overføringer av verdier er at selger velger det alternativet som gir mest fortjeneste, mens kjøper velger det alternativet som gir minst tap.

1.2       Rettslig rammeverk

Reguleringen i fiske er i dag forankret i konsesjonslovgivningen (Deltakerloven av 1999) og Lov om forvaltning av de viltlevande marine ressursar (Havressurslova av 2008). [3] Videre må tildelingen av konsesjoner i fisket skje i samsvar med Forvaltningsloven av 1967 som inneholder regler for utøvelse av offentlig myndighet ved forvaltningsvedtak jf. forvaltningsloven § 1. Spesielle regler går imidlertid i utgangspunktet foran generelle regler jf. lex specialis-prinsippet.[4]

Adgangen til fiske er videre en flere tusen år gammelt yrke og høstingsadgangen har vært utøvd av deler av befolkningen i lang tid. Utøvelse fulgt i lang tid i den tro at det er retten man følger kan skape sedvanerett. Adgangsbegrensningene i saltvannsfisket har ikke avviklet gammel rett. Sedvanerett vil dermed kunne danne rettsgrunnlag eller fungere som bidrag eller støtte for andre rettsgrunnlag.[5] På lovfestet område er tas det imidlertid utgangspunkt i lov.[6]

Det er fem typer konsesjoner med ulike regelsett som er relevante for avhandlingens problemstilling. Disse finnes i deltakerloven og havressurslova. Reguleringene kan deles i to hovedgrupper. Deltakerreguleringer er bestemmende for hvem som får adgang til å ta del i det ervervsmessige fisket jf. deltakerloven §§ 4-21. Uttaksreguleringene regulerer fangstmengden ved å sette uttaksbegrensninger for avgrensede deler av de viltlevende marine ressurser jf. havressurslova §§ 11-14.

Deltakerreguleringene kan deles i tre. Ingen kan drive ervervsmessig fiske uten ervervstillatelse jf. deltakerloven § 4. Ingen kan nytte havfiskefartøy eller tilsvarende til ervervsmessig fiske uten spesiell tillatelse jf. deltakerloven § 12. Dersom det er nødvendig kan det gis årlige begrensninger også i kystfartøygruppen jf. deltakerloven § 21. Fritak fra slike årlige begrensinger i kystflåten går under betegnelsen deltakeradgang.

Videre reguleres deltakerreguleringene i et omfattende forskriftsverk. Spesiell tillatelse defineres og reguleres eksempelvis med utgangspunkt i konsesjonsforskriften.[7] Ingen må drive ervervsfiske med trål, reketrål ringnot eller seinot uten spesiell tillatelse jf. forskriftens § 1-1 første ledd. Deretter kan det gjøres unntak fra hovedregelen. Reketråling sør for 62 grader nord krever eksempelvis ikke spesiell tillatelse jf. konsesjonsforskriften § 1-1 andre ledd. Forskriftene fungerer i samspill med hverandre. Ved søknad om spesiell tillatelse følger søknadsreglene av ervervstillatelsesforskriften kapittel. 4 jf. konsesjonsforskriften § 1-2.[8] Søknad om ervervstillatelse, spesiell tillatelse og årlig deltakeradgang sendes Fiskeridirektoratet jf. ervervstillatelsesforskriften § 9 for avgjørelse på fastlagt skjema.

Uttaksreguleringene kan deles i to hovedtyper. Grunnkvoter og strukturkvoter. Grunnkvoter tildeles i årlige forskrifter jf. havressurslova § 13 og danner for det enkelte fartøy grunnlag for kvotefaktorer. Det foreligger derfor et stort antall forskrifter hvor hver bestand har egne regler som regulerer uttaket. For denne avhandlingen vil reguleringen av uttaket gjennom forskrift om regulering av fisket etter torsk, hyse og sei nord for 62 grader N i 2019 bli brukt som eksempel.[9] Kvotene kan også regnes som konsesjoner da de gis som dispensasjon fra et generelt forbud eksempelvis jf. forskrift om regulering av fisket etter torsk, hyse og sei nord for 62 grader N 2019 § 1. Det er imidlertid mer hensiktsmessig å bruke termen «kvote» enn konsesjon hvis ikke poenget som ønskes fremmet er at kvoten tildeles som fritak fra forbud.

Strukturkvoter kan tildeles i medhold av havressurslova § 14 og da som en følge av at et annet fartøy i samme gruppe som hadde grunnkvote er tatt ut av fisket. Strukturkvoter tildeles i tillegg til et fartøys grunnkvote og regnes etter forskrift om til strukturkvotefaktorer. Søknad om strukturkvoter sendes også fiskeridirektoratet for behandling jf. ervervstillatelsesforskriften § 9. Det er to forskriftsverk som gjelder for tildeling av strukturkvoter. Forskrift om spesielle kvoteordninger for kystfiskeflåten gjelder for fartøy som har deltakeradgang jf. deltakerloven § 21 jf. forskriftens § 1.[10] Forskrift om strukturkvoteordning mv. for havfiskeflåten gjelder for fartøy som har den type spesiell tillatelse nevnt i forskriftens § 1.[11]

1.3       Begrepsavklaring

Sentral begrepsforståelse avklares underveis gjennom avhandlingen. Enkelte begreper vil bli etablert gjennom en term og en definisjon. Med term mener jeg et ord eller utrykk som kan avgrenses ved hjelp av en definisjon. Begrepet er det tankemessige avgrensede innholdet som ønskes oppnådd ved bruk av termen. Dersom et begrep blir forsøkt etablert gjennom en term og en definisjon vil termen kunne stå i kursiv. Dersom definisjonen fremkommer av sammenhengen vil termen kunne stå i kursiv uten at den defineres. Terminologien og begrepsforståelsen er utarbeidet for å følge avhandlingens resonnementer. Meningen er å anvende systemforståelse fremfor å kartlegge den terminologi som er mest vanlig i forvaltningen eller bransjen. Et eksempel er termen «konsesjon». I bransjen brukes «konsesjon» ofte synonymt med spesiell tillatelse som kun gjelder for havgående fartøy. I denne avhandlingen vil «konsesjon» kunne være alle fritak fra generelle forbud. Annen juridisk litteratur vil kunne benytte annen terminologi. Det er eksempelvis vanlig å kalle konsesjoner for tillatelser.

1.4       Metodiske utgangspunkter

En helthetlig fremstilling av fiskeriforvaltningsrett med metodiske utgangspunkter finnes i Norsk Fiskerirett (1984) av Peter Ørebech.[12] Det er ikke laget noen fullverdig innføring i rettsområdet etter dette. Boken legger til grunn alminnelig juridisk metode med de særskilte regler som gjelder for offentlig forvalting. Av hensyn til kildens alder vil jeg sammenholde metodiske spørsmål med Eivind Smith siste utgave av Forvaltningsrett.[13] «Norsk Fiskerirett» vil imidlertid kunne gi god forståelse for de særskilte spørsmål som gjelder for rettsområdet.

Siden problemstillingen også berører hvorvidt kvoter og konsesjoner kan omsettes er en del av spørsmålet om konsesjonene har blitt private rettigheter. For å drøfte hvorvidt konsesjoner i fisket er blitt formuesgoder vil det bli analysert i et formuerettslig perspektiv. Her vil det søkes støtte i Kåre Lilleholt sine fremstillinger av formueretten.[14]

Mens kompetanse innenfor privatretten skjer i kraft av privat autonomi kan en se kompetanse i offentlig rett som et utslag av «høyhetsrett».[15]  Med privat autonomi menes retten til å binde seg selv gjennom avtaler eller disponere over subjektive rettigheter gjennom f.eks. kjøp og salg. Med høyhetsrett menes retten til å bestemme med virkning for alle og enhver innenfor statens grenser.[16] Slik rett stiller en annen type krav til kompetanse enn den rett en privat part har til å råde over på vegne av seg selv.

Kompetanseregler er hierarkisk organisert hvor beslutningene som har virkninger for befolkningen må gjøres i medhold av bestemmelser av høyere rang. Hvis man følger hjemmelskjeden oppover i hierarkiet må hjemmelskjeden ende i konstitusjonen. Denne lære om kompetansegrunnlag kan ses i sammenheng med forvaltningsrettens hovedregel legalitetsprinsippet. Legalitetsprinsippet ble kodifisert i 2014 i Grunnloven § 113:

«Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov»

All myndighetsutøvelse som ikke har andre rettsgrunnlag dekkes av legalitetsprinsippet krav om hjemmel i lov.  Legalitetsprinsippet kan ses på som en negativ avgrenset regel som angir og stiller krav til myndighetsutøvelse som krever hjemmel i formell lov.[17] Legalitetsprinsippet utelukker imidlertid ikke at myndighetene kan disponere over noe i kraft av privat autonomi dersom det er grunnlag for det.[18] Med formell lov menes vedtak av Stortinget gjort i medhold av Grunnloven § 76. Dvs. truffet to ganger av Stortinget og sanksjonert av Kongen.

Fiskerilovgivningen er typisk fullmaktslovgivning som overlater gjennomføringen av lovene til forvaltingen. Gjennomføringen må skje innenfor de grensene som oppstilles i loven.[19] Det handlingsrommet forvaltningen har innfor lovens rammer går under betegnelsen forvaltningsskjønn.

Forvaltningen opptrer på vegne av lovene gjennom to typer forvaltningsvedtak jf. § 2 a. Forskrifter gjelder rettigheter og plikter til en ubestemt krets av personer jf. forvaltningsloven § 2 c). Enkeltvedtak gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer jf. Forvaltningsloven § b. Med rettigheter etter forvaltningsloven menes ikke bare krav, men også kompetanser og friheter.[20] 

Forskrifter gitt i medhold av lov er rettsregler og tolkes på samme måte som lovtekst.[21] Forskrifter må imidlertid tolkes i trå med lover av høyrere rang jf. lex superior-prinsippet. Lex superior-prinsippet slår fast at regler av høyere rang går foran regler av lavere rang, slik at en ny regel av minst like høy rang er nødvendig for å endre eller oppheve en eksisterende rettsregel.[22]

Lov er det klare utgangspunktet ved fastleggelsen av rettsreglene. Det forutsettes at lovgiver har vedtatt en lovgivning hvor bestemmelsene fungerer i samspill med hverandre i et helhetlig system av normer.[23] Reglenes innbyrdes sammenheng vil derfor trekkes inn ved fastleggingen av rettsreglene.

Videre vektlegges lovens forarbeider ved tolkingen. Der hvor lovteksten kan anses som «konklusjonen» til en bestemmelse gis forarbeidene betydelig vekt ved tolkingen av bestemmelsen.[24] Forarbeider som ikke ender i noe lovvedtak vil ikke gis vekt av betydning. Demokratihensyn vil kunne tale for å legge mer vekt på forarbeider fra Stortinget enn andre. Dette vil gjelde særlig hvor bredere samfunnsinteresser skal prioriteres.[25]

Der hvor Høyesterett har uttalt seg klart i en sak vil det være av høy prejudikatverdi dersom spørsmålet ble avgjort i saken. Dette gjelder særlig hvis saken er avgjort i plenum. Når Høyesterett har valgt en lovtolkning skal det mye til å avvike fra denne.[26]  Dersom det dreier seg om analogislutninger vil ikke Høyesterett ha like høy prejudikatverdi. Høyesterettsdommer vil allikevel ha særlig relevans dersom spørsmålene er beslektet.[27] Mindretallets votum er ikke en del av «ratio decidendi». Det vil si at det er flertallets avgjørelse som blir stående som prejudikat ikke mindretallets.

Rettskildesituasjonen kan variere og en kan ikke legge til grunn en allmenngyldig rangering av rettskildefaktorene. Det er imidlertid klare anvisninger om hvor stor vekt rettskildefaktorer skal ha. Rettskildelæren må ligge til grunn når gjeldende rett skal avklares. For avhandlingen vil utgangspunktet være at klar lov går foran klare forarbeider hvis de peker i forskjellig retning. Klare forarbeider går i utgangspunktet foran rettspraksis. Motsatt hvis det gjelder Høyesterettsdommer hvor spørsmål eller den lovhjemmel saken gjelder avgjøres.

1.5       Henvisning til andres standpunkt

Avhandlingen fremlegger forskjellige rettsviteres syn på spørsmålene som er relevante for avhandlingens problemstilling. På leting etter motstridende synspunkt er det en fare for at man ser uenigheter der det egentlig kun foreligger forskjellig begrepsforståelse. Det er også alltid en fare for å postulere et syn som en finner lettere å argumentere mot, såkalt «stråmenn». Når jeg i avhandlingen benytter meg av sitater fra juridisk litteratur er det ofte for å vise argumentasjon eller påstander som foreligger og ikke nødvendigvis for å benytte dens verdi som rettskildefaktor. Motstridende påstander og argumentasjon vil så bli prøvd mot hverandre med utgangspunkt i det lovverket som foreligger i henhold til rettskildelæren.

2         Hva er de omtvistede rettsvirkninger?

2.1       Sprikende juridisk teori

Jeg ble oppmerksom på avhandlingens problemstilling på et seminar hvor professor Peter Ørebech innledet om leveringsplikten.[28] Ørebech har arbeidet med Fiskerirett i over 50 år og står for mye av litteraturen som behandler rettsområdet. Ørebech har rettet kritikk mot den praksis som har utviklet seg hvor konsesjoner i saltvannsfisket omsettes. Ørebech produserte i 2012 boken «Rettsøkonomi for fornybare ressurser» sammen med økonomiprofessor Torbjørn Trondsen. Boken inneholder mange av de syn som vil bli vist til underveis i avhandlingen. Kritikken går blant annet ut på at forvaltningen ser bort fra lovgitte hensyn ved tildeling av konsesjoner i fisket. Ørebech fremholder at dette er i strid med det lovverk som skal ligge til grunn for avgjørelsene.  

Avgjørelsen av hvem som skal overta høstingsadgangen overlates i praksis til vedkommende som innehar konsesjonene. Dette handlingsrommet benytter konsesjonær i mange tilfeller til å selge høstingsadgangen til høystbydende. [29] Allokeringen av deltakelsen i fisket overlates dermed til markedet. Ørebech anfører at det ligger til myndighetene å foreta utvelgelsen og at når dette ses bort fra er det rettsstridig:

«Selv om forvaltningen nyter godt av store friheter, er forvaltningen likevel bundet av lovens rammer. Og disse finnes. Men hvordan disse rammene skal forstås, er gjenstand for tolkning. Mye kan diskuteres, men mye ligger likevel fast. Det er for eksempel ikke diskutabelt at beslutningskompetansen mht. hvem som skal ha rett til fiske, ligger til forvaltningen, det betyr at fiskere som slutter i fisket ikke skal utpeke sin etterkommer. Fiskeriforvaltningen ignorerer dette og gjør seg derved skyldig i rettsstridig styringsvegring.»[30]

Forvaltningspraksis som kun består av ren konfirmering av privatrettslige avtaler utelukker lovbestemte hensyn. Kjøpekraft blir dermed eneste avgjørende premiss for å få tilgang til høstingsadgangen. Ørebech viser til at dette er i strid med lovgivningen hvor det legges opp til en avveining hvor hensyn legges til grunn for avgjørelsen:

«Dvs. at både den eldre deltakerlov og den nåværende deltakerlovs krav om at ved konsesjonstildeling skal både alder, aktivtetsnivå, råstoff- og distriktbehov ect. vurderes er satt ut av kraft. Disse hensyn som loven pålegger forvaltningen praktiseres ikke. Det eneste ulovlige hensyn; kjøp og salg av konsesjoner og kvoter, vektlegges. Dette har kunnet skje fordi – jf. Torstein Eckhoffs kritikk av forløperen til Konkurransetilsynet – Prisdirektoratet – aldri ble koplet inn i kontrollen av konsesjonssalg.»[31]

Eksempler på salg av konsesjoner viste seg allerede under forrige Deltakerlov 1972. Denne praksis høstet kritikk av Ørebech i 1982 i boken «Konsesjoner i fisket».[32] Når næringsaktivitet flyttes fra markedskonkurranse til politiske vedtaksprosesser står en ikke fritt med hensyn til hvilket innhold reguleringen skal ha.[33] Torstein Eckhoff tilsluttet seg kritikken og la til grunn at salg av konsesjoner måtte anses å være i strid med dagjeldende prislovas § 22:

«At det tas vederlag for konsesjoner må anses for å stå i strid med reglen i prislovens § 22 om at det «uten samtykke av Prisdirektoratet er forbudt å kreve eller ta vederlag for overdragelse av lisenser eller andre godkjenninger som er gitt eller ventes gitt en ervervsdrivende som ledd i en offentlig regulering av ervervslivet». Etter hva jeg har fått opplyst Prisdirektoratet, har det ikke i noe tilfelle fått spørsmål om å samtykke i de vederlag som betales for de her omhandlede konsesjoner. Dessuten har det flere uheldige konsekvenser at prisene på fiskefartøyer på denne måten blir drevet opp. Det gir kapitalsterke selskaper et fortrinn fremfor andre i konkurransen om de ettertraktede konsesjoner.»[34]

Når konkurransen ikke er tilknyttet produksjonen av verdiene, men hvem som kan oppdrive mest kapital får det uhellige konsekvenser. Når konsesjonene er gjort til privilegier gjennom utestengelse av resterende er spørsmålet hvem som skal komme i betraktning når noen trekker seg. Ørebech mener en må se dette i et fordeler-perspektiv:

«Enkelt sagt dreier det seg om fordeling av ressursrente som slik fiskeriforvaltningen har håndtert det, tilfaller en første generasjon av fiskere, og der nye generasjoner er henvist til å kjøpe seg inn i det fisket som første generasjon fikk gratis.»[35]

Med ressursrente siktes det til den meravkastning naturen selv tilfører produksjon av realverdier hvor en legger til grunn den avkastning som står igjen når investert arbeid og kapital er trukket fra.[36] Det foreligger klare legislative føringer for hvem som skal komme i betraktning når det gjelder høstingen av disse verdier:

«Det heter i loven at det offentlige skal allokere fiskerettigheter til «unge aktive fiskere», til de «torskeavhengige», til «de mest fiskeriavhengige distrikter» etc., men etter at markedet de facto er delegert myndighet til å fordele rettigheter, er det selgeren som avgjør hvem som skal etterfølge han i fisket. Dette resulterer i at eldre og mer kapitalsterke får kontroll med rettighetene og ikke de unge aktive».[37]

At tildeling av konsesjoner skjer gjennom at myndighetens involvering besår av ren konformering av privatrettslige avtaler er ikke i henhold til gjeldende lov og forskrift. Ikke bare vises det til at lovgiver aldri har innført markedsstyring når det kommer til allokering av konsesjoner i fisket. Ørebech fremholder at lovgivningen forbyr privat omsetting av konsesjoner.[38]

Det er ingen rettsvitere som imøtegår Ørebech med påstand om at omsetning av konsesjoner er lovlig – de lege lata. Det er imidlertid endel synspunkt som forutsetter at praksisen er lovlig. Dette på tross av at de samme rettsvitere gjerne uttaler at omsetting av konsesjoner formelt sett ikke er lov, eller at det i prinsippet ikke er lov.

Jens Edvin Skoghøy skriver eksempelvis i boken «Panterett» at kvoter kan overdras, men at driftskonsesjoner i prinsippet ikke kan overdras. Med driftskonsesjon menes spesiell tillatelse etter deltakerloven § 12. Selv om Skoghøy uttaler at konsesjonen i prinsippet ikke kan overdras legger han allikevel til grunn at også driftskonsesjoner kan overdras:

«I motsetning til rettigheter til fartøykvoter kan driftskonsesjoner i prinsippet ikke overdras. Antallet driftskonsesjoner er imidlertid begrenset, og for at det skal kunne tildeles en ny driftskonsesjon, må en tidligere tildelt konsesjon oppgis. Det er ikke noe i veien for at innehaveren av en driftskonsesjon kan kreve betaling for å oppgi denne.»[39]

Det er flere som fremmer lignende standpunkt som Skoghøy om at konsesjonær kan oppgi sine konsesjoner mot betaling. Det som skiller Skoghøy fra resten er at han ser ut til å gå noe lenger i å betrakte konsesjonene som egne formuesgoder. Hvor langt han går er ikke helt lett å få tak på da det ikke skilles klart mellom de rettslige posisjonene som eventuelt er etablert og den retten noen har til å disponere over et formuesgode.

Skoghøy uttaler i denne sammenhengen at det ikke er tvilsomt at tillatelser til å utøve fiske må anses som en «eiendom» etter EMK protokoll 1 artikkel 1.[40] Skoghøy henviser her til den del av mindretallet i Volstad-dommen som han selv har forfattet.[41] Voldstad-dommen ble avgjort i plenum hvor en reder gikk til sak mot staten da ny regjering vedtok forskriftsendring som endret tidsbegrensingen på strukturkvoter som rederen hadde innrettet seg etter. Volstad anket til EMD med grunnlag om brudd på EMK P1-1, men saken ble avvist av EMD ved beslutning.[42]

Skoghøy har som talsperson for en fraksjon av mindretallet i Volstad bl.a. en påstand om at konsesjoner i fisket er formuesrettigheter:

«Det er ikke tvilsomt at ervervstillatelser, fiskekonsesjoner og tildelte fiskekvoter må anses som eksisterende formuesrettigheter.» [43]

Selv om Skoghøy er den som går lengst i å hevde at selve konsesjonene er formuesrettigheter er han ikke den eneste som til dels bygger standpunkt på mindretallet på tre fra Voldstad-dommen. Det samme gjør Svein Kristian Arntzen som ikke tar stilling til hvorvidt konsesjoner er formuesgoder, men som tilsynelatende mener at votumet kan tas til inntekt for et slikt standpunkt.[44] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft henviser også til votumet i en artikkel om tillatelser i kommersielt fiske. [45] Wold Sund og Fjørtoft er imidlertid klar på at det er posisjonen knyttet til forventninger mellom fiskeren og myndighetene som muligens har vern.

Skillet mellom hvorvidt det er konsesjonen som er formuesgodet eller om den rettslige posisjon er etablert gjennom forventninger ser imidlertid ut til å viskes ut også i slutten av Wold Sund og Fjørtofts artikkel når det argumenteres for å gjøre kvoteposisjonen omsettelig:

«I dagens situasjon foreligger det på sett og vis allerede et omsetningsmarked. Det er lite som tilsier at Grunnloven §§ 97 og 105 skal skille seg fra EMK P1-1 når det gjelder å anse de reelle, og ikke formelle, forhold som avgjørende. Fisketillatelser og de kvoteposisjonene de gir tilgang på etter dagens konsesjonssystem, må nemlig antas allerede å nyte vern etter EMK P1-1; se punkt 2.1 ovenfor. EMDs generelle tilnærming er at det er de reelle, og ikke formelle forhold som må legges til grunn ved anvendelsen av EMK P1-1. Vi har vanskelig for å se at dette skal stille seg annerledes etter Grl. §§ 97 og 105.»[46]

Her kan det se ut som de mener at disposisjonsadgangen over konsesjonen er vernet. Samt at de legger til grunn at formuesrettighetene etableres i «fisketillatelsene» på en måte som gjør at disse kan disponeres over.

De rådende fremstillinger blant dem som anser omsetning av konsesjoner som lovlig er at det ikke er selve konsesjonen som omsettes, men den posisjon konsesjonær har gjennom at konsesjonær trekker sin posisjon mot betaling. Med det menes at selv om konsesjonær ikke kan disponere rettslig over konsesjonene så kan han oppgi sin konsesjon til fordel for en annen privat part. Formuesrettighetene ser ut til å være tilknyttet retten til å oppgi sin konsesjon mot betaling.

En kandidat ved Universitetet i Oslo Senad Saric behandler overføring av konsesjoner i sin masteravhandling «Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser». Saric skriver også at overdragelser av konsesjoner rent formelt ikke er tillatt, men legger allikevel til grunn at konsesjonene i realiteten er omsettelige og at lovgivningen bør tilpasses realiteten. [47] Saric’ juridiske bidrag, artikkelen til Wold Sund og Fjørtoft samt Skoghøys uttalelser vil bli brukt som diskusjonsbidrag gjennom avhandlingen.

Selv om Saric legger til grunn at loven ikke tillater kjøp og salg av konsesjoner kommer Saric også til at private parter kan selge sin «posisjon» til en annen som vil inn i fisket eller som vil øke sitt driftsgrunnlag.

Det ser ikke ut til å være noen uenighet i juridisk teori om hva som er gjeldende praksis. I praksis omsettes kvoter og konsesjoner. Saric beskriver hvordan private parters avtaler blir fulgt opp av myndighetspraksis ved erstatningstildeling. Se spesielt avhandlingens kapittel 7.3. [48]

Kort oppsummert beskriver Saric suksesjonsovergangen slik: Før overføring går selger til markedet for å finne frem til eventuelle kjøpere som vil kunne oppfylle vilkårene for ervervstillatelse.  Vedkommende selger danner deretter en privatrettslig kontrakt sammen med høystbydende av interessentene hvor ytelsen til selger er å oppgi sin konsesjon og kvote, mens kjøpers ytelse er å betale kjøpesummen. I kontrakten mellom kjøper og selger inngås gjerne en forbeholdsklausul om at kontrakten er betinget av at myndighetene godtar søknad om ervervskonsesjon før kontraktspartene blir forpliktet til å yte etter kontrakten.

Kjøper søker fiskeridirektoratet regionskontor om ervervskonsesjon. Myndighetene innvilger så søknaden på visse vilkår hvor ett av vilkår er at vedtaket først får virkning når tidligere konsesjonær oppgir sine konsesjoner. Myndighetene kan også velge å avslå søknaden.

Dersom myndighetene velger å avslå søknaden vil forhåndsklausulen bli utløst dersom kontraktspartene har sikret seg på denne måten. Da beholder kjøper kjøpesummen og selger beholder konsesjon, kvote og eventuelt fartøy. Kjøper kan klage på vedtaket eller rette på eventuelle feil og søke på nytt.

Det sentrale i Saric’ fremstilling er at forvaltningen er kontrollør mellom kjøper og selger. Kjøper søker myndighetene om konsesjon for å få fullbyrdet transaksjonen. Myndighetene kan velge å avslå søknad om konsesjon eller stille vilkår for tildeling. Saric oppsummerer:

«Hele prosessen med oppgivelse, vurdering av om vilkår er oppfylt og erstatningstildeling/avslag fra myndighetenes side skjer i sammenheng. Dette fører til at det i praksis ikke oppstår noe tidsrom der tillatelsene er oppgitt, men enda ikke tildelt. På denne måten sikrer man at den kjøpende part får tildelt den oppgitte tillatelsen. I tillegg sikrer det at selger ikke blir sittende uten tillatelsen i tilfelle kjøper ikke får tildelt denne fra myndighetene. En konsekvens av dette blir at den oppgivende aktør i praksis med sikkerhet vil kunne tjene penger på å oppgi tillatelsen og den tilhørende kvoten.»[49]

Eksempelet til Saric vil utelukke myndighetenes mulighet til å vurdere søkerne opp mot hverandre. Til forskjell fra Ørebech tar Saric, Wold Sund og Fjørtoft til orde for at selv om det er myndighetene som utsender konsesjoner så kan private parter foreta utvelgelsen. Myndighetene har imidlertid en kontrollfunksjon hvor søknaden om konsesjon blir avvist dersom vilkårene ikke er oppfylt.

Saric beskriver forholdet mellom myndighetene og de private parter:

«En ting er at kjøper må oppfylle de materielle og formelle vilkårene for å få tildelt både en ervervstillatelse og enten en spesiell tillatelse eller deltakeradgang. Men vi har i tillegg sett at forvaltningen har et vidt «kan»-skjønn ved spørsmålet om de skal foreta en erstatningstildeling, jf. punkt 4.5.2. Følgelig er det kjøper som sitter med risikoen for om erstatningstildeling vil skje. De nærmere reguleringene i avtalen mellom kjøper og selger er i utgangspunktet forvaltningen uvedkommende. Vi ser altså at det offentlige spiller en sentral rolle i forbindelse med oppfyllelsen av avtalen om oppgivelse/overdragelse av tillatelse med kvote.»[50]

Den sentrale forskjellen er at forvaltingens reduseres til «oppfyllelsen av avtalen». Denne forståelsen ligger tett opp til regelverket slik det praktiseres. Forvaltningspraksis har tidligere vært at private inngår avtaler og myndighetene gir forhåndstilsagn til «alle» som søker om at de vil få de samme konsesjoner som oppgis dersom den private part får tilslag på sitt bud. Dette la Ørebech til grunn som gjeldende praksis i 2012. [51] 

Det er altså fremhevet to typetilfeller av omsetning av konsesjoner i juridisk teori. Den ene måten er hvor alle som byr på et fartøy søker myndighetene om forhåndstilsagn om at de vil få de samme konsesjoner dersom tidligere eier oppgir sine. Her er det i så fall være forvaltningen som overlater valget av etterfølger til selger. Når selger velger høystbydende kjøper vil de andre tilsagnene ikke få virkning. En slik utvelgelse er den som behandles av Ørebech.

Den andre måten konsesjoner selges er gjennom den fremgangsmåte som Saric beskriver. Da har private allerede foretatt utvelgelsen før konsesjoner søkes. Det er en slik løsning Saric, Wold Sund og Fjørtoft ønsker lovfestet. Her skal myndighetene ha en kontrollfunksjon i et omsetningsmarked av konsesjoner. Wold Sund og Fjørtoft fremmer:

«Dette kan også tas hensyn til ved myndighetenes avgjørelse av om den privatrettslige avtale om overdragelse skal godkjennes og gis offentligrettslig virkning; et system med fri omsetning uten godkjenning fra myndighetene bør det i lys av de ovennevnte regler og hensyn ikke åpnes for.»[52]

Konsesjonsinnehaver kan selge sin posisjon og utpeke etterfølger. Forvaltningen kontrollerer om vilkårene er oppfylt. Myndighetene skal fremdeles skal ha en offentlig kontrollfunksjon bl.a. for å unngå kvotekonsentrasjon med henvisning til situasjonen i Danmark.[53]  Wold Sund og Fjørtoft mener at reguleringskompetansen ikke blir endret hvis denne praksis blir lovfestet rett:

«Selv om en tillatelse formelt gjøres omsettelig ved at avtale om dette gis offentligrettslig virkning uten krav om oppgivelse av tillatelsen, kan vi ikke se at dette vil innebære en begrensning av betydning for myndighetenes reguleringskompetanse. I dagens situasjon foreligger det på sett og vis allerede et omsetningsmarked.»[54]

Det vises dermed til den kompetanse som utøves og ikke til hva som er det gjeldende kompetansegrunnlaget. Det legges til grunn at Wold Sund og Fjørtoft anser gjeldende praksis for å ha blitt gjeldende rett. Kompetansegrunnlaget som skal ligge til grunn for forvaltningens avgjørelser vil i så fall være endret uten at dette er vedtatt i lov.

2.2       Fra harmonisering til vekting

De juridiske bidragene som omtaler konsesjoners suksesjonsovergang unnlater å ta stilling til den motstrid Ørebech anfører. Det gjøres i stedet en harmonisering av regelverket slik at «fungerende rett» (law in action) blir gjeldende rett. Siden reglene harmoniseres uten at det tas stilling til den motstrid som foreligger vil det ofte ikke foreligge noe klart juridisk grunnlag for de motstridende påstander som fremmes.

Eneste er hvor havressurslova § 2 behandles. Havressurslova § 2 slår fast at de marine ressurser tilhører felleskapet. Spørsmålet som behandles av enkelte er om havressurslova § 2 hindrer privat omsetting av konsesjoner. Det er litt på siden av kjerneområdet for den kritikk som handler om manglende etterlevelse av det lovverk som ble samordnet gjennom deltakerloven 1999. Spørsmål knyttet til havressurslova § 2 behandles i avhandlingens kapittel 5. 

Ellers har vært interessant å undersøke hvordan jurister forholder seg til disse problemstillingene. Eksempelvis har Ørebech produsert flere bøker og flerfoldige artikler hvor kritikken er inngående behandlet, men Senad Saric behandler Ørebech kun i ett avsnitt hvor han henviser til et radioprogram på NRK.[55]

Den kritikk vi har gjennomgått ovenfor er ikke behandlet av andre en Svein Kristian Arntzen. Arntzen ser ut til å avfeie Ørebech’ kritikk basert på en merknad fra departementet i forarbeidene:

«I juridisk litteratur har Peter Ørebech fremholdt at fiskerimyndighetene har en plikt til å utøve forvaltningsskjønn, og at praksis dermed ikke er legitim. Vi går ikke nærmere inn på dette spørsmålet, men nevner at deltakerlovens forarbeider synes å legge opp til gjeldende praksis. I tilknytning til salg av fartøy til videre drift fremkommer følgende: «Når et fartøy er til salgs, vil det kunne være flere interessenter til fartøyet. Hver enkelt av disse vil måtte vurderes opp mot de vilkår for tildeling som måtte være fastsatt, og det vil i slike tilfeller ikke være noe i veien for at flere interessenter gis ervervstillatelse og tilsagn om spesielle tillatelser, jf lovens kapittel III, for samme fartøy, dersom det er flere kvalifiserte søkere. Det vil i så fall være selger som avgjør hvem av disse som til slutt får tilslaget. De øvrige tillatelser og tilsagn som er gitt for fartøyet, vil da falle bort.»[56]

Forarbeidene har ikke resultert i noen lov-bestemmelse.

Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft utelater Ørebech helt i sin artikkel. Skoghøy behandler heller ikke Ørebech.[57]

Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft legger til grunn det samme rettslige rammeverk som er lagt til grunn i denne avhandlingen jf. kapittelet ovenfor.[58] Det rettslige rammeverk vil også samsvare med det rammeverk Ørebech legger til grunn. Det er i stor grad samsvar også i hvordan reglene skal forstås. Forskjellene mellom artikkelforfatterne og Ørebech ligger hovedsakelig til enkelte standpunkt som hører til slutningsspørsmålene og vekt/harmoniseringsfasen dersom en legger til grunn Eckhoffs inndeling av rettskildelæren. Det ser også ut til at artikkelforfatterne Wold Sund og Fjørtoft skifter noe tyngdepunkt når de argumenterer for å lovfeste gjeldende praksis.

Motstrid som forfatterne behandler fra lov og andre rettskilder harmoniseres slik at de leses i trå med praksis fremfor å vektes der hvor motstrid foreligger. Den mest innlysende motstrid mellom regelverk og praksis løses gjennom å skille mellom reelt og formelt. Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft skiller eksempelvis mellom overdragelse «de jure» og overdragelse «de facto» hvor «de facto» legges til grunn som gjeldende rett.[59] Det vil derfor måtte drøftes hvorvidt ulovfestet rett har etablert seg på en måte som gjør at lovgivningen må anses bortfalt (desuetudo).

Mitt anliggende har vært å finne frem til anførsler som kan holdes mot de anførsler Ørebech formidler. Det kan derfor være at enkeltelementer fra juridisk litteratur får mer plass her enn i den litteratur hvor elementene stammer fra. Det kan også være at den rettsforståelsen som forfatterne ellers formidler er noe annerledes enn det en kan få inntrykk av gjennom de diskusjonsbidrag som trekkes frem i denne avhandlingen.

Enkelte resonnementer innfor teorien som er gjennomgått fremstår som til dels spesielle. Vektleggingen av en fraksjon på tre dommere i en plenumsdom er ett eksempel. At noe er «formelt ikke lov» er et annet eksempel. Det er allikevel spørsmål som får plass i avhandlingen da rettskildebruken går igjen flere steder i juridiske tekster.

Når kritikken mot manglende lovlighet ikke behandles oppstår det ofte innbyrdes motstridene resonnement i de forskjellige teoretikeres fremstillinger. Det vil si at det i samme artikkel kan være argumenter både for og mot omsetting av konsesjoner som ikke veies mot hverandre av forfatterne selv. Det vil allikevel ikke bli brukt mye tid på å oppklare selvmotsigelser. Det er argumentasjon og påstander som taler for eller imot problemstillingen som vil bli trukket frem i denne avhandlingen.

2.3       De omtvistede rettsspørsmål

For å kartlegge de omtvistede rettsspørsmål tas det utgangspunkt i motstriden mellom de overnevnte rettsviteres rettsforståelse. Ørebech argumenterer for at overføring av konsesjoner i saltvannsfiske er forbudt. Fordelingskompetansen ligger til forvaltningen. Den som er begunstiget med konsesjon kan ikke utpeke etterkommer. Vedkommende kan heller ikke ta betalt for å velge en fremfor en annen. Fordelingen skal gjøres etter lovgitte hensyn. Stortinget har ikke innført omsettelige konsesjoner i fisket. Det er heller ikke vedtatt markedsstyring for allokering av høstingsadgangen. En slik endring ville kreve Stortingsvedtak. [60]

De motstridende rettsvirkninger er at konsesjoner er etablerte rettsposisjoner med disposisjonsadgang for private parter. Fordelingskompetansen ligger dermed hos selger. Forvaltningspraksisen som tillater privat utvelgelse har blitt gjeldende rett. Konsesjonær kan dermed ta betalt for at etterfølger får konsesjon. At en slik ordning er mer eller mindre i strid med regelverket løses gjennom at det skilles mellom «formelt» og «reelt» eller «de jure» og «de facto». Et spørsmål er dermed om vi står overfor desuetudo. Har reglene som legger fordelingskompetansen til myndighetene falt bort på grunn av lang tids ikke-bruk?

Avhandlingens hoveddel er kapittel 3 som deles inn i 5 spørsmål: Foreligger det forbud mot overføring av konsesjoner? Hvem er kompetent til å fordele høstingsadgangen? Skal hensyn avveies mot hverandre ved tildeling av høstingsadgang? Har deler av loven bortfalt på grunn av ikke-bruk? Kan private ta betalt for høstingsadgangen? Deretter følger konklusjonen på avhandlingens problemstilling.

Kapittel 3 – 8 er viet til andre spørsmål som er relevante, men som allikevel ikke kvalifiserer seg til oppgavens hoved-drøftelse. Det kan dreie seg om spørsmål som er av mer politisk eller teoretisk karakter. Spørsmålene er allikevel en del av den helhet som kan belyse ulike sider av problemstillingen. Kapittel 3 behandler hvorvidt konsesjoner er formuesgoder. Kapittel 4 drøfter betydningen havressurslova § 2 har for hvorvidt konsesjoner kan omsettes. Kapittel 5 behandler konsesjoner i saltvannsfiskes karakter. Kapittel 6 er mer rettsosiologiske analyser tilknyttet problemstillingen. Avhandlingen avsluttes med et spørsmål om hvem som er lovgiver.

3          Rettsdogmatisk analyse av problemstillingen

3.1       Foreligger det forbud mot overføring av konsesjoner?

Ørebech anfører at lovverket forbyr omsetting av konsesjoner. [61]  Det følger bl.a. av deltakerloven § 15 at konsesjoner tildeles kun en fartøyeier for ett enkelt fartøy. At konsesjoner ikke kan overføres har vært gjeldende rett i lang tid. Regelen er en videreføring av deltakerloven (1972) § 9 som da som nå forbød overføring av konsesjon. [62]  I forarbeidene til deltakerloven (1972) fremkommer det:

«I henhold til denne paragraf skal tillatelse til å gå ut på fiske bare gis til bestemt person eller selskap og for et bestemt fartøy. Det vil således ikke være adgang til å overse en tillatelse til en annen person eller selskap, eller til et annet fartøy.» [63]

Her foreligger det i stor grad enighet i den gjennomgåtte juridiske teori om at regelverket forbyr salg av konsesjoner (gjennom overføring). Det eneste unntaket er Skoghøy som ser ut til å legge til grunn at kvoter kan overdras.[64] Begrunnelsen for standpunktet er ikke gitt, men det kan tenkes at begrunnelsen er noe av det samme som Skoghøy fremmer som talsperson for mindretallet i Volstad-dommen.[65] Her argumenterer han for at strukturkvoter og andre tillatelser er privat eiendom. Spørsmål knyttet til hvorvidt og hvordan kvoter er privat eiendom behandles i kapittel 4.

Spørsmålet her i kapittel 3.1 er hvorvidt fiskerilovgivningen forbyr overføring av konsesjoner.

3.1.1       Forbud mot overføring av ervervstillatelse

Konsesjonstildelingssystemet kan deles i inngangs og opphørsbetingelser. Med inngangsbetingelsene menes de lovgitte betingelsene som må være innfridd for å ta del i den ervervsmessige høstingen av de viltlevende marine ressurser. Med dette menes både de prosessuelle og materielle krav lovgivningen legger til grunn for tildeling av slik høstingsadgang.

Med opphørsbetingelser menes hvilke betingelser som fører til konsesjonens opphør. Mens inngangsbetingelsene krever saksbehandling kan opphørsbetingelsene opptre gjennom ytre begivenheter som fører til vedtakets opphør.

Konsesjonene er tilknyttet ervervstillatelsen som er grunnvilkåret for å delta i fisket jf. deltakerloven § 4. Ervervsmessig fiske er legaldefinert i deltakerloven § 3 og vil si når yrkesutøveren har høsting av de viltlevende marine ressurser som levevei. Grensen er satt ved en inntekt på 50 000 kr per år jf. forskriften § 1. Årsinntekt på 50 000 kr per år avgrenser ervervsmessig fiske nedad til fritidsfiske jf. havressurslova § 23.

Når et fartøy gis ervervstillatelse innføres fartøyet i merkeregisteret over norske fiskefartøy jf. deltakerloven § 22. Ervervstillatelse og registrering i merkeregisteret er knyttet sammen slik at når ervervstillatelse tildeles så effektueres vedtaket gjennom innføring i merkeregisteret. Faller ervervstillatelsen bort slettes fartøyet fra merkeregisteret jf. deltakerloven § 26.

deltakerloven § 4 andre ledd knytter ervervstillatelsen til en bestemt juridisk eller fysisk person for et bestemt fiskefartøy:

«Ervervstillatelse gis til fartøyets eier for ett bestemt fartøy. Tillatelsen gir ikke rett til å benytte annet fartøy. Andre enn den fysiske eller juridiske person som innehar tillatelsen, kan ikke​ uten egen tillatelse drive fiske eller fangst med fartøyet.»

At ervervstillatelse gis til «fartøyets eier for ett bestemt fartøy» peker på at den kun gjelder vedkommende som innehar konsesjonen. Ny konsesjon må tildeles dersom fartøyet skifter eier. Dette fremkommer også av deltakerloven § 10:

«En ervervstillatelse​ faller bort når eieren taper eiendomsretten til fartøyet,​ herunder ved tvangssalg, kondemnering og forlis.»

Ervervstillatelsen bortfaller når eieren taper eiendomsretten til fartøyet. Det er imidlertid ikke ervervstillatelsen som selges. Ervervstillatelse tildeles normalt når grunnvilkårene er oppfylt og gir bare frihet til å ta del i høstingen i de åpne gruppene. Det er spesiell tillatelse og deltakeradgang som gir høstingsadgang til de lukkede gruppene private parter omsetter.

3.1.2       Forbyr loven overføring av spesiell tillatelse?

Reglene for bortfall gjelder også tilsvarende for spesiell tillatelse jf. deltakerloven § 18 andre ledd. Dersom ervervstillatelsen bortfaller, skjer det samme med spesiell tillatelse jf. deltakerloven § 18 første ledd. Deltakerloven § 15 korresponderer dessuten med deltakerloven § 4. deltakerloven § 15 lyder på følgende måte:

«En spesiell tillatelse i medhold av § 12 gis til fartøyets eier for ett bestemt fartøy. Tillatelsen gir ikke rett til å benytte annet fartøy. Andre enn den fysiske eller juridiske person som innehar tillatelsen, kan ikke​ uten egen tillatelse drive fiske eller fangst med fartøyet.»

Ordlyden viser at spesiell tillatelse «gis til fartøyets eier» på samme måte for spesiell tillatelse som for ervervstillatelse og andre konsesjoner i saltvannsfiske. Dersom andre skal «drive fiske eller fangst med fartøyet» trenger de «egen tillatesle» jf. deltakerloven § 15. Denne «tillatelsen» kan ikke oppnås uten at den tildeles fra myndighetene.

Konsekvensen av dette understrekes i forarbeidene:

«Konsekvensene av at tillatelsen gjelder en bestemt person eller sammenslutning og for et bestemt fartøy er: For det første medfører dette at når fartøyet skifter eier, må den nye eieren søke om en selvstendig tillatelse og må selv oppfylle vilkårene for slik tillatelse for at søknaden skal kunne innvilges.»[66]

Lovgivningen hindrer overføring av spesiell tillatelse. Konsesjoner tildeles fartøyeier for et fiskefartøy jf. deltakerloven § 4 andre ledd og § 15 første ledd. Når et fartøy overføres faller tidligere konsesjoner bort når vedkommende taper eiendomsretten til fartøyet.[67] Ved salg av fartøy hvor kjøper får tilsvarende konsesjon er det ikke konsesjonen som overføres.

«Det er således ikke denne gamle tillatelsen som overføres når ny eier overtar fartøyet.»[68]

Det skjer ingen overføring. Ny konsesjonær må søke og få etablert konsesjonen tilknyttet seg.

3.1.3       Forbyr forskriftene overføring av deltakeradganger?

Deltakeradganger er hjemlet i deltakerloven § 21 og gir adgang til de lukkede gruppene i kystfiskeflåten. Det vil gjelde fartøy som ikke er definert som havfiskefartøy eller tilsvarende etter deltakerloven § 12, men hvor det er innført konsesjonsordning for å kunne delta i fiskeriene.

Deltakerloven § 21 første ledd, første punktum:

«Når hensynet til ressursforvaltningen, avviklingen av fisket eller lønnsomheten i fisket gjør det nødvendig, kan Kongen​ ved forskrift med virkning for inntil ett år av gangen, fastsette bestemmelser om vilkår for adgangen til å delta i et bestemt fiske.»

Adgangsbegrensningen gjøres «ved forskrift» for «inntil ett år av gangen» med bestemmelser om «vilkår for adgangen til å delta i et bestemt fiske».

Eksempelvis er gjeldende deltakeradganger listet opp i deltakerforskriften 2019 § 1.[69]  Med noen få unntak vil det dreie seg om de lukkede fiskerier hvor fiskerfartøyene har mindre lasteromsvolum enn 500 m³ jf. deltakerforskriften 2019 §1.

Deltakeradganger gjelder kun for ett år, men vedtaket om deltakeradgang utgjør grunnvilkåret for å få tildeling også neste år jf. deltakerforskriften 2019 § 4.[70] Det er kun første deltakeradgang som vedtas gjennom enkeltvedtak. Etter dette blir vedtaket fornyet automatisk gjennom årlige reguleringer i forskrifter.

Det foreligger et generelt forbud mot overføring av deltakeradgang i deltakerforskriften 2019 § 46 jf. forskriftens § 45.

Deltakerforskriften 2019 § 46:

«Adgangen til å delta i fiske kan ikke overføres til annet fartøy med mindre slik tillatelse gis i medhold av bestemmelsene i dette kapittelet.»

Ordlyden «kan ikke overføres» … «foruten» taler for at en overføring på gitte vilkår kan tillates dersom det gjøres i tråd med kapittel 3 i deltakerforskriften. En slik løsning ville stå i motsetning til den lovgitte løsningen som gjelder for spesiell tillatelse. Dersom det var tilfelle, ville forskriftene avvike fra den lovgitte løsningen. Det er ikke tilfelle.

Deltakeradganger overføres heller ikke når de skifter eier. Løsningen som oppstilles i «medhold av bestemmelsene i forskriften» er ikke en overføring, men «erstatningstildeling» jf. deltakerforskriften 2019 § 47 – 49. Her er det oppstilt to tilfeller. Det ene er når eier skifter fartøy og søker om å få overført konsesjonene til nytt fartøy hos samme eier. Slike tilfeller vil naturligvis ikke være gjenstand for salg. Det andre tilfellet er når fartøy skifter. I slike tilfeller tildeles ny deltakeradgang samtidig som den opprinnelige deltakeradgangen bortfaller jf. deltakerforskriften 2019 §47 andre ledd og § 48 fjerde ledd.

Deltakerforskriften 2019 § 47 andre ledd lyder:

«Adgang for ny eier til å delta i fiske medfører at selgers adgang til å delta med erstatningsfartøy bortfaller»

Det foreligger derfor ingen mulighet til å overføre en deltakeradgang fra en fartøyeier til ny fartøyeier. Når ny deltaker for innvilget deltakelsen som ellers er regulert i forskriftene så må det gjøres gjennom nytt enkeltvedtak.

Forskriftene forbyr overføring av deltakeradganger

3.1.4       Overføres kvoter?

Skoghøy tar til orde for at kvoter er gjenstand for salg sammen med fartøyet når fartøyet er gjenstand for salg:

«Rettigheter til fartøykvoter kan overdras sammen med det fartøy som er gjenstand for salg.»[71]

Ørebech, Saric, Wold Sund og Fjørtoft legger til grunn at tildeling av kvoter skjer i sammenheng med de de konsesjoner som regulerer deltakelsen. Wold Sund og Fjørtoft skriver eksempelvis:

«Ettersom denne ordningen bygger på at både tillatelsen og kvoten må oppgis, tildeles også en ny kvote, slik at det formelt sett ikke skjer en overdragelse. Koblingen mellom kvote, tillatelse og fartøy forhindrer dermed overdragelse av kvoten både gjennom direkte salg av denne, i kraft av erstatningstildelingsordningen eller gjennom strukturkvoteordningen.»[72]

Kvotereguleringen er hjemlet i havressurslova kapittel 3 og baserer seg på en regulering av uttak av varierende bestander. Fartøykvoter er en følge av regulering vedtatt med hjemmel i havressurslova § 12 andre ledd:

«Departementet kan fastsetje eit største tillate uttak​ for kvar fartøy- eller reiskapsgruppe eller anna definert gruppe (gruppekvote).»

Det største tillatte uttak reguleres i årlige forskrifter og fartøykvoten vil her bero på de konsesjoner som gjelder deltakelsen. Det vil si at en kvote er en følge av hvilke andre konsesjoner en fartøyeier har. Når noen som innehar konsesjoner som gir deltakelse i en gruppe oppgir deltakelsen – vil de samtidig oppgi muligheten til å høste av kvoten. Dersom ny konsesjon til deltakelse i fisket blir tildelt til erstatning for tilsvarende konsesjoner, vil vedkommende kunne få tildelt kvote som en følge av den konsesjonen vedkommende har. Forbudet som gjelder for overføring av spesiell tillatelse eller deltakeradgang vil også gjelde overgang av kvotene. Dette fordi de hører sammen da kvoten er en følge av konsesjonen.

3.1.5       Forbyr loven overføring av strukturkvoter?

For strukturkvoter stiller det seg litt annerledes enn for kvoter. Strukturkvoter følger ikke av konsesjonen som gjelder deltakelsen, men er en egen ordning. Strukturkvoteordningen reguleres med utgangspunkt i havressurslova § 14:

«Som ledd i ei tilpassing av fiskeflåten til ressursgrunnlaget kan departementet i forskrift gje reglar om høgare kvote​ for enkeltfartøy når anna fartøy permanent eller mellombels vert teke ut av haustingsverksemda. Departementet kan fastsetje fleire vilkår for tildeling av slik høgare kvote.»

Strukturkvoter er tildelt som en følge av at «anna fartøy» er tatt ut av «haustingsverksamda». Det vil si at når ett fartøy som tidligere hadde adgang på grunnkvote tas ut av fisket kan fartøyeier få tildelt strukturkvoter på et annet fartøy innenfor samme gruppe. Strukturkvoteordningen reguleres i forskrift for ett år av gangen, men maksimalt 20 eller 25 år. Deretter skal strukturkvoten foredles likt innenfor samme gruppe.

Det er to forskriftsverk som tas utgangspunkt i ved regulering av strukturkvoter. Strukturkvoteordningen for kystfiskeflåten er regulert i Forskrift om spesielle kvoteordninger for kystfiskeflåten[73]. Strukturkvoter i havfiskeflåten reguleres med utgangspunkt i forskrift om strukturkvoteordning mv. for havfiskeflåten.[74]

Strukturkvoteordningen i kystfiskeflåten kan tildele nye strukturkvoter for fartøy med hjemmelslengde mellom 11 og 27,99 meter jf. forskrift om spesielle kystfiskekvoteordninger kapittel 3. [75] Førstegangstildeling skjer som en følge av at et fartøy er tatt ut av fisket jf. forskriftens § 7. Deretter tildeles strukturkvoter årlig til makstiden er oppfylt.

Strukturkvoter kan også tildeles som en følge av at noen overtar etter noen som har trukket seg og oppgitt sin deltakeradgang med strukturkvoter jf. forskriftens § 11a. Strukturkvoter i kystfiskeflåten kan også tildeles som en følge av at en annen fisker oppgir kun sin strukturkvote jf. § 11b. Selv om strukturkvoter ikke er en følge av deltakeradgangen kan de ikke tildeles uten at enten et fartøy er tatt ut av fisket, eller noen gir avkall på sin strukturkvote. Det skjer ingen overføring.

Dette følger eksplisitt i kystfiskeflåtens strukturkvoteforskrifter i forskriftene for havfiskeflåten. Forskrift om strukturkvoteordning mv. for havfiskeflåten jf. § 7 tredje ledd:

«Strukturkvote tildeles for fiske med det enkelte fartøy, og kan ikke overdras»

Forskriften forbyr overdragelse av strukturkvoter.

3.1.6       Høyesterett om forbudet mot overføring

Høyesterett har tolket bestemmelsene i forbindelse med Rt-2009-1502 (Barents Eagle) hvor spørsmålet er om konsesjoner kan anses som et selvstendig panteobjekt. Høyesterett kommer i dommen til at verdien som realiseres må knyttes til fartøyet. Dommen handler ikke om hvorvidt omsetning av konsesjoner er lovlig, men hvem som har krav på verdien som «de facto» kan realiseres. Det er allikevel relevant å se hvordan Høyesterett tolker regelverket og begrunnelsen for hvorfor ikke konsesjoner i fisket kan være egne panteobjekt:

«Jeg er kommet til at fisketillatelsene ikke kan anses som et bestemt formuesgode i pantelovens forstand. For det første fremgår det av regelverket for de ulike typer av fisketillatelser at de er gitt for ett bestemt fartøy, se deltakerloven § 4, § 12 og § 21. For det annet er det for visse tillatelser sagt uttrykkelig at de er uoverdragelige, se strukturkvoteforskriften for havfiskeflåten § 7 tredje ledd».[76]

3.1.7       Delkonklusjon

Konklusjonen er at lovgivningen forbyr direkte overføring av konsesjoner. Enten det er snakk om Spesielle tillatelser, deltakeradganger, kvoter eller strukturkvoter kan ikke konsesjonene overføres, de må tildeles ny fartøyeier gjennom enkeltvedtak. Det er aldri samme konsesjonen som tildeles. Konsesjonene tildeles fartøyeier for ett fartøy.  Dersom ny fartøyeier skal få adgang til konsesjoner ved kjøp av fartøy eller som en følge av at noen gir avkall på sine konsesjoner så må disse tildeles på selvstendig grunnlag.

3.2       Hvem er kompetent til å fordele høstingsadgangen og uttak av fiskebestandene?

Det er etter forrige kapittel klart at det ikke er tale om noen overføring av konsesjon. Konsesjonen tildeles en person og overføres ikke. Konsesjoner i saltvannsfiske må tildeles av myndighetene. Det foreligger to forskjellige hovedsyn når det gjelder hvordan denne tildelingen skal foregå. Det ene er at fordelingskompetansen ligger til myndighetene. Det andre er at denne fordelingen hører til den «private autonomi».

3.2.1       Motstrid om tildeling av konsesjon for deltakelse i lukkede gruppene

Ørebech fremholder at konsesjoner tildeles «fartøyets eier for ett bestemt fartøy» jf. deltakerloven § 4 jf. deltakerloven 15 andre ledd. Det kan ligne et førerkort. Konsesjonen tildeles personen og gir rett til å fiske med fartøyet. Ørebech fremholder at tildelingen av konsesjon fører til en rekke rettsvirkninger.

«Ikke alle har det klart for seg hva dette betyr: Her følger flere ting. For det første: Det er forvaltingen som peker ut den konsesjonsberettigede. Det er ikke rederen som peker ut hvem som skal etterfølge han i fisket. For det annet: Konsesjonen opphører når fartøyet selges. Dersom eieren ønsker konsesjon får han søke. Denne behandles da som søknad om ny konsesjon. Overføring er det ikke snakk om. Poenget er at det skal søkes og saksbehandles. Forvaltingen kan velge å avslå søknaden. M.a.o. er det ingen automatikk, intet rettskrav på konsesjon. «Det lova rammer er konsesjonsoverføring som utelukkende er et resultat av markedsmekanismen uten at de lovgitte hensyn blir trukket inn i den lovbestemte politiske vedtaksprosess».» [77]

Den ene rettsvirkningen Ørebech fremholder er at fordelingskompetansen ligger hos myndighetene. En annen rettsvirkning er at lovgivningen forbyr privat overføring uten at de lovgitte hensyn vurderes.

Talspersoner for det motstridende standpunkt er basert på en annen forståelse av retten.

Felles for Skoghøy, Saric, Wold Sund og Fjørtoft er forståelsen av konsesjonene som knapphetsgoder hvor private parter kan oppgi tilgang til disse mot betaling.

Skoghøy skriver følgende:

«Som følge av at driftskonsesjoner er et knapphetsgode som det kan kreves betaling for å oppgi, fikk slike konsesjoner mot slutten av 1900-tallet en betydelig markedsverdi.»[78]

Oppfatningen er at retten til høstingsadgang har gått fra allmenning til regulering. Deretter fra regulering til knapphetsgoder.[79] Dette er felles blant alle som legger til grunn at posisjonen konsesjonen gir kan selges. Saric skriver: 

«Konsekvensen av overfiske ble at vi i Norge, som andre steder i verden, etter hvert fikk et behov for å få redusert både tilgangen til og omfanget av fiske. Antallet deltakende fartøy i fiskeriene ble begrenset ved å innføre krav om fisketillatelse. Fiskekvotene ble innført som virkemiddel for å begrense omfanget av fiske når man først hadde fått adgang. Vi ser følgelig at tillatelsene og kvotene er to ulike formuesgoder med selvstendige funksjoner».[80]

Saric kaller her konsesjoner for et formuesgode. Det er imidlertid ingen tvil om at Saric mener at det er oppgivelsen av konsesjon det tas betaling for og ikke tildelingen. Ellers i sin avhandling er han bevisst på denne forskjellen. Det samme gjelder Wold Sund og Fjørtoft som skriver at konsesjoner i fisket her skiller seg fra ordinære «formuesgoder»:

«Selv om man etter dette kan si at fisketillatelsene i realiteten kan overføres ved oppgivelse, skiller tillatelsene seg fra ordinære formuesgoder ved at de formelt ikke kan overdras». [81]

Felles forståelse blant Skoghøy, Saric, Wold Sund og Fjørtoft er allikevel at konsesjoner har blitt eller har karakter av knapphetsgoder og at oppgivelsen av disse mot betaling styrer utvelgelsen av etterfølger. Wold Sund og Fjørtoft skriver eksempelvis:

«Tillatelsenes karakter av knapphetsgoder gjør også at næringsaktørene er villige til å betale betydelige summer for at en fartøyeier skal oppgi sine tillatelser, slik at de fiskeposisjonene disse representerer, kan overføres. Innehaveren av en fisketillatelse kan dermed få inntekt av en tillatelse uavhengig av faktisk fiske eller salg av fartøyet».[82]

Saric, Wold Sund og Fjørtoft legger det til grunn at gjeldende rett er en «mellomløsning» hvor myndighetene kan avvise søknader om konsesjon i henhold til vilkårsregler en kan lese av lovverket. Med vilkårsregler menes regler som kan svares ja eller nei på.[83] Rettsforståelsen er at forvaltingen er kontrollmyndighet hvor sakene kan avgjøres mer eller mindre gjennom mekanisk rettsanvendelse.

3.2.2       Hva sier loven om tildeling av spesiell tillatelse?

Reglene for spesiell tillatelse ligger til kapittel 3 i deltakerloven. Konsesjonens virkeområde mm. slås fast i § 12. Ervervstillatelse må ligge i grunn for at spesiell tillatelse kan gis jf. deltakerloven § 13. Spesielle unntak fra kravet om spesiell tillatelse gis etter § 14. Konsesjonens rekkevidde slås fast i § 15. Regler som gjelder nye tildelinger av spesiell tillatelse ligger til § 16 og regler for erstatningstildeling er gitt i ny deltakerloven § 17. Bortfall og tilbakekall reguleres i deltakerloven §§ 18-19.

Spesiell tillatelse tildeles for deltakelse i gruppene hvor havfiskefartøy nyttes jf. deltakerloven § 12. Det ligger til forvaltningen å utforme forskrifter for hva som er å regne for havfiskefartøy og tilsvarende hvor det trengs spesiell tillatelse for å kunne høste ervervsmessig jf. deltakerloven § 12 annet ledd.

Etter § 12 første ledd, tredje punktum gjelder bestemmelsene i § 7 og § 8 tilsvarende for tildeling av spesiell tillatelse. Deltakerloven § 7 gir en fakultativ adgang til å avslå søknader dersom innvilgelse ikke er ønskelig:

En søknad kan avslås «ut fra hensynet til fiskeflåtens distriktsmessige fordeling, hensynet til ressursgrunnlaget eller lovens formål​ for øvrig» jf. deltakerloven § 7 a. At det foreligger en fakultativ adgang til å avslå søknader tilsier at fordelingen av spesiell tillatelse ligger til forvaltingen.

Deltakerloven § 12 tredje ledd legger til forvaltningen å utforme regler for tildeling av spesiell tillatelse. Det taler for at forvaltningen ikke er bundet til å godta eller avslå private parters avtaler.

Deltakerloven § 15 slår fast de særskilte forhold når det kommer til konsesjonsordningen i fisket. Deltakerloven § 15 er en videreføring deltakerloven 1972 § 9, og eldre rett på område er således relevant for tolkningen.[84] Deltakerloven § 15 lyder som følger:

«En spesiell tillatelse i medhold av § 12 gis til fartøyets eier for ett bestemt fartøy. Tillatelsen gir ikke rett til å benytte annet fartøy. Andre enn den fysiske eller juridiske person som innehar tillatelsen, kan ikke​ uten egen tillatelse drive fiske eller fangst med fartøyet.»

Konsesjonen er tilknyttet fartøyeier for et fiskefartøy. Ved en overgang må ny søker søke og få innvilget konsesjon på selvstendig grunnlag.[85]

Forarbeidene uttaler:

«For det første medfører dette at når fartøyet skifter eier, må den nye eieren søke om en selvstendig tillatelse og må selv oppfylle vilkårene for slik tillatelse for at søknaden skal kunne innvilges. Den tidligere eiers tillatelse faller bort når vedkommende taper eiendomsretten til fartøyet. Det er således ikke denne gamle tillatelsen som overføres når ny eier overtar fartøyet.»[86]

Av forarbeidene kan vi slutte at den som ønsker å overta ikke har noe rettskrav på å få tildelt konsesjon. Det skal ligge en saksbehandling til grunn for vedtaket jf. forvaltningsloven kapittel 1 – 6.

Man kunne kanskje tenke seg en slags overgang hvor innvilgelse av konsesjon var del i en overgang. En slags «Bundle of sticks» hvor konsesjon er en av «pinnene» i en eiendomsrettslig overgang.[87] Først lages en kontrakt mellom to private parter. Deretter søkes det det til forvaltingen om ny konsesjon hvor den gamle konsesjonen oppgis dersom ny konsesjonen innvilges. Ordningen kan sikres i kontrakten eller gjennom forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet. Såkalte forhåndstilsagn. Dette vil ligne en eiendomsoverføring vi kjenner igjen fra privatretten hvor det finnes av taler som er betinget av tillatelse fra myndighetene. Det vil i et slikt tilfelle være de privatrettslige avtalene som ligger til grunn for tildelingen.

3.2.3       Berghorndommen (Rt-1993-268)

Høyesterett la i Berghorndommen (Rt-1993-268) ikke vekt på privatrettslige forhold ved konsesjoners overgang.[88] I Berghorndommen gikk AS/Lepsøy til sak mot staten da de fikk avslag på erstatningstildeling med påstand om at forvaltningen hadde gitt bindende tilsagn om tildeling av konsesjon.

Saken var at AS/Lepsøy eide reketråleren M/S Berghorn som skulle selges, men hvis salget ikke gikk i orden ville de sikre seg at de fikk beholde konsesjonene tilknyttet fiskefartøyet. Dette forsøkte AS/Lepsøy å sikre seg gjennom diverse avtaler med det offentlige. Fartøyet ble sendt til Grønland hvor nye eiere skulle få fartøyet overført til seg dersom de klarte å finansiere kjøpet.

Fiskeridepartementet hadde gitt tilsagn om at eierne kunne påregne å få reetablert konsesjonen dersom de gjenervervet fartøyet innen utgangen av 1981. M/S Berghorn ble hentet da selskapet på Grønland ikke klarte å finansiere kjøpet, men på vei til Norge forliste fartøyet.

Dagjeldende forskrift § 7 hjemlet i Deltakerloven av 1972 § 6 om utskifting av rekefrysetrålere ble endret ved kongelig resolusjon 18 januar 1980. Den nye forskriften fikk et innhold som ikke ga rom for å skifte ut rekefrystrålerne dersom dette medførte kapasitetsøkning i flåten.

Høyesterett slo først fast at fartøyeieren var for sen til å søke om å få tillatelsen over på et erstatningsfartøy. Spørsmålet ble derfor om det forelå privatrettslige avtaler som forvaltningen måtte forholde seg til.

Høyesterett tar utgangspunkt i de lovgitte reguleringene, mens det privatrettslige forholdet har mindre eller ingen betydning:

«Det følger av det jeg her har sagt, at jeg heller ikke finner grunnlag for ugyldighet på grunn av uriktige faktiske forutsetninger eller mangelfull saksbehandling. Etter min mening måtte det for øvrig ha påhvilt eierne å gi nærmere opplysninger om de privatrettslige forhold som de mener Fiskeridepartementet har tatt feil av. Men selv om disse forhold hadde vært nærmere opplyst, kan jeg ikke se at det ville gitt grunnlag for et annet utfall av søknaden.»[89]

De privatrettslige forhold legges ikke vekt på. Førstvoterende legger til grunn at eiendomsrettens overgang ikke har noen betydning for de hensyn myndighetene må ta:

«Selv om de norske selgere fortsatt skulle være å anse som eiere etter det privatrettslige forhold, kan de etter min mening ikke kreve å få lagt dette til grunn ved den bedømmelse Fiskeridepartementet skulle foreta for konsesjonsrettslige formål.»[90]

At de privatrettslige forhold ikke kan legges til grunn støtter opp om forståelsen av forvaltningen som kompetent myndighet for tildeling av konsesjoner etter det til enhver tid gjeldende regelverket som foreligger.

3.2.4       Forarbeidene Arntzen viser til

Arntzen viser i en artikkel til at departementet i merknaden til deltalkeloven av 1999 § 4 legger til grunn at selger kan velge mellom flere interessenter:[91]

«Når et fartøy er til salgs, vil det kunne være flere interessenter til fartøyet. Hver enkelt av disse vil måtte vurderes opp mot de vilkår for tildeling som måtte være fastsatt, og det vil i slike tilfeller ikke være noe i veien for at flere interessenter gis ervervstillatelse og tilsagn om spesielle tillatelser, jf lovens kapittel III, for samme fartøy, dersom det er flere kvalifiserte søkere. Det vil i så fall være selger som avgjør hvem av disse som til slutt får tilslaget. De øvrige tillatelser og tilsagn som er gitt for fartøyet, vil da falle bort.»[92]

Arntzen legger til grunn at overnevnte forarbeider skulle tilsi at det ikke er nødvendig med en skjønnsmessig vurdering ved tildeling av konsesjoner. Neste setning i samme avsnitt i forarbeidene lyder som følger:

«I henhold til § 12 tredje ledd annet punktum skal det imidlertid legges vekt på fiskets betydning for råstofftilførselen til bestemt distrikt. Dersom det foreligger en slik situasjon, vil en måtte velge mellom flere søkere for å oppnå en slik målsetting.»[93]

Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft viser også til den samme uttalelsen som Arntzen. [94] De tar uttalelsen til støtte for gjeldende praksis, men bare så lenge det ikke foreligger åpenbare forskjeller mellom interessentene:

«At den endelige avgjørelsen om tildeling reelt ligger hos fartøyselger, gjelder imidlertid bare så langt det ikke foreligger åpenbare forskjeller mellom interessentenes mulighet til å realisere formålene og de styrende forvaltningshensyn i fiskeriretten.»[95] 

Wold Sund og Tore Fjørtoft tar imidlertid ikke innover seg at slik valgmulighet forsvinner når de senere tar til orde for å lovfeste den «reelle rettstilstand» som ikke gir forvaltningen en slik valgmulighet.[96] Dersom den ordning Wold Sund og Fjørtoft taler for skulle bli lovfestet må den omtalte uttalelsen fra forarbeidene ses bort ifra. Uttalelsen legger til grunn at alle som byr på et fartøy søker myndighetene om forhåndstilsagn. Dersom kun den som har vunnet budrunden søker myndighetene om tilsagn vil det kunne medføre at søkere som er bedre stilt blir utelatt fra konkurransen om tildeling.

Forarbeidsuttalelsene er heller ikke tilknyttet noen lovhjemmel som gir private fordelingskompetanse. Uttalelsen viser til spesielle tillatelser, men er plassert i merknaden til ervervstillatelser jf. deltakerloven § 4. Ingen lov eller forskrift følger opp uttalelsen. Det er ikke vedtatt noen bestemmelse. Dersom departementet ville at lovgiver jf. Grunnloven del C skulle vedta ordningen. Da er vår ordning at det legges fram et forslag for Stortinget jf. Grunnloven §§ 75 -78.  Det legges ikke særlig vekt på forarbeider som ikke er endt opp i noen lov-bestemmelse.[97] Når ikke forarbeidene kan knyttes til noen konklusjon i en lov-bestemmelse er uttalelsens rettskildevekt mer som en ren betraktning å regne fra departementets side. Denne betraktning kan imidlertid gi god veiledning for hva departementet la til grunn som praksis under vedtakelsen av deltakerloven i 1999.[98] Avhandlingen vurderer hvorvidt myndighetspraksisen er lovlig og vil naturlig nok ikke trekke inn praksisen nevneverdig ved vurderinger om det finnes gyldig hjemmel for denne. Dersom en skulle ta departementets uttalelser til inntekt for en rettsregel så ville det være at selger kan velge etterfølger i de tilfeller to eller flere søkere stiller likt. Uttalelsen legger dermed også opp til at det skal foretas et skjønn. Departementet har heller ikke på noen måte godtatt omsetting av konsesjoner som utvelgelsesmekanisme.

3.2.5       Nytildeling av spesiell tillatelse – konsesjoner som knapphetsgode eller instrument for regulering?

Både Skoghøy, Wold Sund og Fjørtoft omtaler spesielle tillatelser som knapphetsgoder.[99] Standpunktet er følgelig at konsesjoner i fisket er gjenstand for private formuresrettigeter.

Lovverket legger opp til at nye konsesjoner tildeles dersom det er i tråd med lovens formål jf. § 16:

«Når departementet ved en vurdering ut fra lovens formål​ finner at det totale antallet spesielle tillatelser til en form for fiske eller fangst skal økes, og at departementet derfor skal foreta tildeling av nye tillatelser, skal departementet fatte særskilt beslutning om at slik tildeling skal skje. Nye tillatelser skal lyses ut offentlig»

At konsesjoner er et knapphetsgode er dermed en sannhet med enkelte brister. I år kan det deles ut 10 nye deltakeradganger for 2019 jf. forskrift om nytildeling av deltakeradganger i rekrutteringsøyemed for 2019 § 2.[100] De fem foregående år var det vedtatt 70 nye deltakeradganger jf. Forskrift om nytildeling av deltakeradganger i rekrutteringsøyemed § 2 2013 – 2018. Antallet varier fra år til år.

At konsesjoner oppfattes som knapphetsgoder er uansett ikke noe rettslig argument for at private parter skal kunne disponere rettslig over godene. At antallet er begrenset er begrunnet i vern av ressursene og økt ressursrente.[101]

3.2.6        Erstatningstildeling – hjemmel for kjøp og salg av konsesjon?

Saric ser ut til å legge til grunn at meningen med vedtakelsen av deltakerloven §§ 17 og 21 var å tillate «omsettelige» konsesjoner utenom fartøyet:

«Lovendringen av 19. juni 2015, som tillater «overdragelse» av tillatelse uten at fartøyet samtidig overdras, innebærer ingen forandring i dette.»[102] 

Etter regjeringsskifte i 2013 ønsket regjeringen Solberg en forenkling av regelverket. Det resulterte i en ny § 17 i deltakerloven og § 21 tredje ledd for deltakeradganger. Dersom meningen med bestemmelsene var å legge om det opprinnelige system vil lex posterior prinsippet slå inn og føre til at man måtte legge ny lov til grunn. Lex posterior prinsippet gir nyeste lov forrang ved motstrid mellom regler av samme rang. Prinsippet vil imidlertid ikke slå inn dersom ny bestemmelse kan tolkes i tråd med eldre bestemmelser. En omlegging vil kreve at omleggingen reguleres gjennom lovens ordlyd.

Spørsmålet er om omsettelighet av konsesjoner og kvoter fikk hjemmel etter justeringen av reglene om erstatningstildeling som fant sted i 2015?

Deltakerloven § 17 første ledd lyder slik:

«Departementet kan i følgende tilfeller tildele spesiell tillatelse til fartøyeier for et bestemt fartøy til erstatning for tilsvarende spesiell tillatelse som oppgis:

a)  Fartøyeier skifter ut sitt gamle fartøy med et brukt fartøy eller nybygg.

b)  Fartøyeier kjøper eller overtar på annen måte fartøyet for fortsatt drift.

c) Fartøyeier eller eier av et annet fartøy oppgir tilsvarende spesiell tillatelse.»

Ordlydens b) og c) gir forvaltningen en fakultativ adgang til å tildele konsesjon til ny eier i tilfellene hvor en annen konsesjonær oppgir sin konsesjon.

Bestemmelsene som kan romme hjemmel for praktiseringen av lovverket er § 17 første ledd b) og c). Ordlyden behandler imidlertid ikke kjøp og salg av konsesjonen og flytter ikke beslutningskompetansen til private parter. Regelen regulerer forvaltningen. Utvelgelsen må gjøres i henhold til det regelverket som allerede foreligger. Bestemmelsen taler ikke for at forvaltningen er forpliktet til å tildele i tråd med private parters avtaler eller at forvaltningen må benytte seg av adgangen i bestemmelsen.

Forarbeidene støtter opp om denne forståelsen:

«Bestemmelsen er ny og gir departementet hjemmel til å tildele konsesjon (spesiell tillatelse) ved utskifting av fartøy, salg av fartøy for fortsatt drift, splitting og oppsamling av driftsgrunnlag.»[103]

Uttalelsen peker på forvaltingen som kompetent myndighet for å vurdere hvorvidt erstatningstildeling skal skje. At det er en fakultativ adgang tilsier at forvaltingen vil kunne velge andre alternativer.

Dette utdypes i forarbeidene:

«Det legges opp til at fiskeriforvaltningen kan tildele konsesjon etter første ledd dersom vilkårene er oppfylt. Kan-bestemmelsen innebærer at aktørene ikke har rettskrav på tildeling av konsesjon etter første ledd selv om alle vilkårene for tildeling er oppfylt, på samme måte som man ikke har rettskrav på tildeling av andre tillatelser etter deltakerloven selv om vilkårene er oppfylt. Dette bør ses i sammenheng med at deltakerloven § 12 første ledd tredje punktum, gjennom sin henvisning til § 7, uttrykkelig åpner for at søknader om konsesjon kan avslås selv om alle vilkårene er oppfylt. Dette gir forvaltningen nødvendig skjønn og handlingsrom til å avslå søknader om konsesjon dersom relevante hensyn tilsier dette.»[104]

Det gis ingen rettskrav på konsesjon ved oppgivelse selv om vilkårene skulle være oppfylt. Lovendringen innebærer en forenkling av prosessen ved salg av fartøy, ingen hjemmel for salg av konsesjonene.[105] Lovendringen åpner også for erstatningstildeling av konsesjon uten at fartøyet overføres. Slik tildeling må selvfølgelig skje i overenstemmelse med resten av lovverket. Det finnes ingen hjemmel for overføring av konsesjon. Bestemmelsen i deltakerloven § 17 gir anvisning på at konsesjonen bortfaller, før ny tildeling kan skje. Det er fremdeles myndigheten som står for tildelingen og det dreier seg om fakultativ adgang.

3.2.7       Utvelgelsen ved tildeling av deltakeradgang

Deltakeradganger reguleres gjennom årlige forskrifter med hjemmel i deltakerloven § 21 første ledd. Ikke før i 2017 ble det vedtatt bestemmelser for tilfeller hvor noen vil trekke seg fra fisket og overlate konsesjonene til etterfølger. Samtidig som den nye deltakerloven § 17 ble vedtatt ble også den et nytt tredje ledd i deltakerloven § 21 vedtatt. Her henvises det til at det kan lages tilsvarende bestemmelser som for spesiell tillatelse:

«I forskrift etter første ledd som stiller krav om tidligere deltakelse i det aktuelle fisket, kan det gis tilsvarende bestemmelser som i § 17 første og annet ledd.»

Bestemmelsen var en del av effektiviseringen av regelverket som skjedde under Solberg regjeringen. For de lukkede grupper regulert etter deltakerloven § 21 kan det gis bestemmelser tilsvarende som i § 17 første og andre ledd.

«Tilsvarende» tilsier at det foreligger samme handlingsrom for å unnlate å tildele deltakeradganger som ved spesiell tillatelse. Lovregulering ville måtte gå foran de forvaltningsvedtak som gjøres i departementet. Koherenshensyn taler også i retning av lik ordning.

Forskriftene gir regler for erstatningstildeling dersom en tilsvarende deltakeradgang bortfaller, men det dreier seg også her om en fakultativ adgang.

Deltakerforskriften 2019 § 47:

«Ved salg av fartøy som har deltakeradgang i fiske, kan Fiskeridirektoratets regionkontor gi ny eier adgang til å delta i fiske dersom de øvrige vilkår for å delta er oppfylt.»

At Fiskeridirektoratets regionkontor «kan» gi ny eier adgang tilsier at fordelingskompetansen ligger til forvaltningen. På samme måte som ved erstatningstildeling ved spesielle tillatelser har ikke kjøper noe rettskrav på å få tildelt de samme tillatelser. Når salg av fartøy som har deltakeradgang selges bortfaller tidligere eiers deltakeradgang jf. deltakerforskriften 2019 § 47 tredje ledd.

3.2.8       Kan kvoter endres?

Skoghøy, Wold Sund og Fjørtoft behandler kvoter eller «kvoteposisjonene» som om de var fastlagt. Skoghøy, Wold Sund og Fjørtoft nevner kvotefaktorposisjonene som knapphetsgoder som har rettslig vern og at dette er grunnen til at de har verdi. Wold Sund og Fjørtoft skriver eksempelvis:

«Fisketillatelser og de kvoteposisjonene de gir tilgang på etter dagens konsesjonssystem, må nemlig antas allerede å nyte vern etter EMK P1-1.»[106]

Spørsmålet er om kvotene medfører en fastlagt rettsposisjon?

Kvotene deles ut ett år av gangen i forskrift. De bygges typisk opp gjennom en bestemmelse § 1 hvor det gis forbud som det dispenseres fra i resten av forskriftsverket. På den måten er kvoten også en konsesjon som kan inneholde betingelser om tilstand eller leveringssted. Uttak som gjøres tilgjengelig gjennom kvoter kan også ses på som en utvidelse av den konsesjon som er gitt for deltakelse. Utvidelsen rommer da et mulig uttak av de marine ressurser for det året konsesjonen er tildelt.

Havressurslova § 12:

«Når verksemda fell inn under lov 26. mars 1999 nr. 15 om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven),​ kan kvoten berre haustast med fartøy som det er gjeve erversløyve for, og som kan nyttast i verksemda etter reglane i deltakerloven.»

Regelen anviser at for det konsesjonspliktige fiske kan kvoter bare gis til fartøy som har ervervstillatelse. Vider viser forarbeidene at kvoten gis til et fartøy for den konsesjonen som fartøyet innehar:

«Kvotar og haustingsrettar har etter saltvassfiskelova vore knytt til fartøy, og det følgjer såleis av systemet til saltvassfiskelova og deltakarlova at det berre kan tildelast kvotar til fartøy som lovleg kan hauste kvoten. Slik sett vert ein kvote tildelt både fartøy og eigar, gjennom at eigaren må kunne hauste kvoten lovleg etter deltakarlova. Dette systemet vert ført vidare i havressurslova og andre ledd gjer denne samanhengen heilt klar.»[107]

At kvoten er tilknyttet ervervstillatelsen vil si at den gis til både eier og fartøy på samme måte som konsesjoner som gjelder deltakelse jf. grunnregelen i deltakerloven § 4. Grunnkvotene fordeles mellom fartøyene med riktig konsesjon i årlige forskrifter.

Det settes en nasjonal kvote for hver fiskebestand som er kvoteregulert. Den nasjonale kvoten er den største sammenlagte mengde fisk som kan høstes målt i kvantum, individ, høstingsdøgn eller andre innsatsfaktorer jf. §11 første ledd.

Den nasjonale kvoten fastsettes i forskrift i desember måned for et gitt tidsrom, men kan endres i løpet av året dersom det er nødvendig for eksempel på grunn av biologiske forhold. Området for uttak av den nasjonale kvoten kan fastsettes i forskrift til bestemte områder jf. deltakerloven § 67. Området for uttak settes i forskrift til der bestanden finnes, men kan begrenses ut fra biologiske hensyn, nærings- og distriktsomsyn, sammenhengen med andre fiskeri eller dersom det er naturlig av andre årsaker.[108]

De aller fleste fiskebestandene som reguleres deler vi med andre land.[109] Det største tillate uttak forhandles frem i kvoteforhandlinger basert på tilgjengelige fiskeriressurser. Totalkvoten er den øvrige begrensingen på uttaket av en bestand. Dette kalles i internasjonal sammenheng Total Allowabele Catches (TAC). Dersom Norge forvalter bestanden på egenhånd fastsettes totalkvoten av norske styresmakter.

Etter havressurslova § 11 andre ledd kan departementet opprette gruppekvoter. En gruppekvote setter øverste mengde uttak for en fartøygruppe, redskapsgrupper eller annen definert grupper. Departementet er gitt en vid adgang til å opprette og endre inndelinga av grupper.

Etter havressurslova § 11 tredje ledd kan en del av den nasjonale kvoten eller en del av gruppekvoten gis med krav om at levering skal skje til landanlegg i bestemte distrikt. Kvoter hvor det foreligger krav om levering til bestemte landanlegg eller distrikt kalles distriktskvote.

Deler av den nasjonale kvoten eller gruppekvoten kan videre gis med krav om levering til et bestemt bruk eller i en bestemt tilstand jf. § 11. Det betyr at fangsten skal kunne brukes på en bestemt måte av landanleggene. Det kan være at fisken skal inneha ha en bestemt kvalitet for en bestemt bruk. Eksempelvis fersk fisk i motsetning til frossen. Poenget er at landanleggene skal kunne motta fisk de best kan nyttiggjøre seg av.[110]

Fartøykvote settes for fartøyene jf. havressurslova § 12 (1). Med fartøykvote menes uttaksbegrensingen for ett enkelt fartøy. Dersom summen av fartøykvoter innenfor en gruppe overstiger gruppekvoten stoppes fisket før alle har fisket sin fartøykvote. Ved slik regulering er gruppekvoten fordelt med overregulering. Overregulering betyr at fartøykvotene til sammen overstiger gruppekvoten. I slike tilfeller kalles fartøykvoten maksimalkvote. Maksimalkvote er en fartøykvote fordelt i en gruppe hvor fartøykvotene til sammen overstiger gruppekvoten.[111] Departementet og lovutvalget bruker termen «fartøykvote» i snever forstand. Det vil si at dersom fartøyets kvote inngår i en overregulert gruppe så brukes termen «maksimalkvote». Begge deler er imidlertid maks uttak for ett fartøy gitt med hjemmel i deltakerloven § 12.

Selv om et maksimalt uttak er fastlagt – har fartøyeier ikke rettskrav på få å fa fiske hele kvoten. Forarbeidene uttaler:

«Det er likevel slik at styresmaktene kan endre kvotane eller stoppe fisket også med verknad for dei som er regulert med fartøykvotar, dersom det skulle oppstå omstende som gjer det nødvendig. Ein fastsett kvote gjev såleis ikkje noko rettskrav på å få hauste denne kvoten.» [112]

Dersom det oppstår noe som gjør det nødvendig å «endre kvotene» eller «stoppe fisket» kan myndighetene gjøre det. Det vil si at selv om et fartøy er tildelt en årlig kvote så gis det ingen garanti for at fartøyeier kan høste kvoten. Det er med andre ord ikke noe rettsvern eller krav forbudet med uttaket. En tildelt kvote er dermed ikke en vernet rett til kvote. Dette gjelder både når fartøykvoten er gitt uten overregulering og når den er satt som maksimalkvote.[113] Det er allikevel noe myndighetene vil unngå da det medfører uforutsigbarhet for de som driver med næringen. Her må det skilles mellom hva en privat part har rett til og hva myndighetene gjør av hensyn til forutsigbare rammevilkår for næringen.

Utgangspunktet er videre lik kvote innenfor samme kvotegruppe.[114] Forvaltingen har imidlertid stor frihet ved fordelingen av kvotene så lenge det skjer etter generelle kriterier.[115] Den videre inndelingen av kvotene gjøres gjennom kvotefaktorer. En kvotefaktor er et enkelt fartøys andel av gruppekvoten. Kvotefaktoren fungerer som en fordelingsnøkkel internt i gruppen.[116]

Det finnes to ulike typer kvotefaktorer. Den ene er ordinære kvotefaktorer som er like for alle fartøy i en gruppe. Den andre er strukturkvotefaktorer som stammer fra et annet fartøy enn fartøyet som tildeles kvoten og er resultat av et belønningssystem for reduksjon av flåtekapasitet innad i en gruppe. Strukturkvotefaktorene tildeles etter en egen ordning jf. Havressurslova § 14.

Det enkelte fartøys individuelle fiskekvote er den totale fiskekvote innenfor en gruppe delt på det totale antall kvotefaktorer, multiplisert med antall kvotefaktorer tilknyttet ett fartøy.[117]

Som nevnt overfor tas det eksempel i «forskrift om regulering av torsk hyse og sei nord for 62 grader 2019».[118] § 1 slår fast et generelt forbud mot å fiske og lande torsk nord for 62 grader (foruten fiskerisonen ved Jan Mayen som reguleres i annen forskrift). Fritak fra forbud om uttak av en bestand gis gjennom kvoter regulert i resten av forskriften.

Kvotene er videre fordelt mellom fartøyene med riktig deltakerkonsesjon regulert i deltakerloven. Totalkvoten for fiskebestandene settes etter forskriftens § 2. Bestandene fordeles så i gruppekvoter som settes i forskriftens §§ 3-5. Fordelingen gjøres først mellom gruppene trålfartøy, notfartøy og konvensjonelle redskaper. Videre deles kvotene mellom de forskjellige gruppene. Av gruppekvoten for konvensjonelle redskap fordeles en gitt mengde til havfiskefartøy jf. § 4 andre ledd a) mens resten fordeles mellom åpen og lukket gruppe jf. § 4 andre ledd b) og c). I lukket gruppe jf. forskriftens § 4 b) deles kvotene videre etter hjemmelslengde jf. § 4 tredje ledd a) til d). Hjemmelslengden representerer den lengden fartøyet som kvoten stammer fra har ved tildeling også før eventuelle etterfølgende endringer i fartøyets faktiske lengde.

Når kvotene er fordelt i grupper skjer fordelingen mellom fartøyene i hver gruppe. Dette reguleres i egne kapitler for hver redskapstype i forskriftens kapittel 2 til 4. Fisket i lukket gruppe med konvensjonelle redskap jf. forskriftens § 4 b reguleres i kapittel 5, og konvensjonelle redskap jf. forskriften § 4 c reguleres i kapittel 6.

Mellom de forskjellige fartøyene fordeles kvotene ved at de omregnes til kvotefaktorer. Det er disse kvotefaktorene Skoghøy, Wold Sund og Fjørtoft tenker seg at er fastlagt.

Spørsmålet er om fordelingsnøkkelen kan endres?

For fartøy med torsketrålkonsesjon vil en kvotefaktor i 2019 være 1109 tonn torsk jf. forskriftens § 7 første ledd. Videre tildeles de forskjellige type trålere forskjellig kvotefaktor. Ferskfisk- rundfrystrålere har i 2019 kvotefaktor 1 av gruppekvoten for torsk, mens fabrikktrålere har kvotefaktor 1,32 innenfor den samme gruppen jf. forskriftens § 8. Den første kvotefordelingen på fartøy skjedde i 1976 hvor det for første gang ble gitt forskrift om fordeling mellom de forskjellige grupper av fartøyer. Da ble kvotefaktoren beregnet på tidligere år fordelt slik at hver tråler innen samme gruppe fikk like stor kvote.[120]

Spørsmålet om forvaltningen kan endre forholdet mellom slike kvotefaktorer har vært oppe for Høyesterett. På slutten av 80-tallet regulerte forvaltningen forholdet mellom fabrikk og saltfisktrålerne på den ene siden, og ferskfisk- og rundfrystrålerne på den andre siden.

Fra 1986 til 1988 ble fabrikk og saltfisktrålernes kvotefaktor redusert fra 1,62 og 1,35 til henholdsvis 1,30 og 1,12 slik at fersk og rundfrystrålerne ville få tilsvarende økning.[121] Peder Huse AS samt 17 andre fabrikk og saltfiskttrål-redere og selskap gikk til sak mot staten og anførte at staten manglet kompetanse til å endre forholdet.[122] Det ble gjort gjeldende at reguleringen utelukkede måtte basere seg på hjemmelen i dagjeldende saltvannsfiskeloven § 5 tredje ledd og ikke kunne trekke inn andre hensyn ved vurderingen. Endringen av forholdet var gjort av forskjellige hensyn bl.a. distriktspolitiske hensyn og behovet for råstofftilførselen til Finnmark som ikke fremkom av ordlyden i regelfragmentet.[123] Det karakteristiske for fabrikk og saltfisktrålere er at de bearbeider fangsten om bord, i motsetning til de øvrige som leverer råstoff til land.[124]

Høyesterett kom til at forvaltningen kunne bygge på de hensyn som var tatt da de lå klart innenfor det alminnelige formål som fremkom av §§ 4 og 5 i dagjeldende saltvannsfiskelov.[125]

Det ble også vist til at hensynet til sysselsetting for befolkningen i kystdistriktene har vært et grunnleggende hensyn for fiskeriforvaltningen i lang tid. Her vises det bl.a. til Notfiskdommen som forbød fiske med not under lofotfisket i 1956 og 1960[126]. Høyesterett uttaler:

«I Høyesteretts dom i Rt-1961-554 ble det lagt til grunn at hensynet til sysselsettingen for befolkningen i kystdistriktene var et lovlig hensyn etter den tidligere saltvannsfiskelov av 1955. Stortinget har senere flere ganger fått seg forelagt retningslinjer for fiskeripolitikken hvor slike hensyn har vært fremhevet, og har gitt sin tilslutning til dette.

Utgangspunktet er således at hensyn av denne karakter kan danne grunnlag for slike mangeartede og til dels inngripende forskrifter om begrensninger og reguleringer av fisket som følger av lovens § 4 og § 5»[127]

Myndighetenes handlingsrom har med andre ord ligget til grunn i lang tid. Høyesterett slår fast at forvaltingen har handlingsrom innenfor de hjemlene som er gitt. Forskriftene hører således ikke til ett enkelt regelfragment, men inngår i det systemet for tildeling som lovgiver har vedtatt.[128] Høyesterett konkluderer med at forvaltningen ikke hadde tatt utenforliggende hensyn ved endingene av kvotefaktorforholdet. Myndighetene kan også gjøre andre endringer. Tildelte kvotefaktorer ett år gir ingen garanti for at myndighetene tildeler de samme kvotefaktorer neste år.

Forvaltningen kan imidlertid ikke gå lenger enn den rammen som loven oppstiller. Men loven gir vid adgang til skjønn ved den innbyrdes fordelingen så lenge det gjøres etter generelle kriterier jf. havressurslova § 11 andre ledd og så lenge det ellers er i overenstemmelse med lovens formål.

Kvoter og kvotefaktorer kan endres.

3.2.9       Kan erstatningstildeling av strukturkvoter avvises av myndighetene?

Strukturkvotefaktoren endres ikke, men tildeles til en fartøyfører for et fartøy. Strukturkvoter tildeles også årlig. Dersom ny fartøyeier skal få strukturkvote må denne tildeles av myndighetene. Strukturkvotefaktoren settes også gjennom årlige forskrifter.

Med eksempel i Forskrift om strukturkvoteordning mv. for havfiskeflåten ser vi på hvorvidt slik erstatningstildeling kan avslås basert på skjønn. Forskriften gjelder for torsketrål, ringnot, reketrål, seitrål mm. jf. forskriftens § 1 for fiskeslag det gis tillatelse for jf. forskriftens § 3.

Når ett fartøy tas ut av fisket permanent jf. § 5 første ledd og alle konsesjoner tilknyttet fartøyet blir oppgitt jf. § 6 første ledd kan fartøyeieren tildeles strukturkvote fordelt på resterende fartøy som fartøyeier disponerer i samme gruppe.

Det foreligger ingen større adgang for erstatningstildeling av strukturkvoter enn det gjør ved andre konsesjoner. Forvaltningen har imidlertid adgang til å tildele strukturkvoten ved oppgivelse av en tilsvarende kvote. Noe som ikke er mulig for grunnkvoten som er knyttet til konsesjonen for deltakelse. Dersom strukturkvoter skal tilknyttes ny eier må det skje gjennom reglene om erstatningstildeling jf. forskriftens § 7a jf. deltakerloven § 17 eller 21 tredje ledd.

Forskriftens § 7b første punktum:

«Det kan tildeles strukturkvote eller deler av strukturkvote med virkning fra kommende kvoteår til erstatning for tilsvarende strukturkvote eller deler av strukturkvote som oppgis med virkning fra utløpet av inneværende kvoteår, dersom vilkårene for tildeling er til stede.»

At forvaltningen «kan» tildele strukturkvote tilsier en fakultativ adgang. Det er med andre ord opp til forvaltningens skjønn hvorvidt ny søker skal få tildelt de samme strukturkvoter som oppgis.

Erstatningstildeling av strukturkvoter skjer således gjennom den samme ordning som gjelder for andre konsesjoner om erstatningstildeling.  

Erstatningstildeling av strukturkvoter kan dermed avvises av myndighetene.

3.2.10   Deltkonklusjon

Det er myndighetene som er kompetent til å fordele høstingsadgangen og uttak av fiskebestandene. Det ligger ikke til private parter å foreta utvelgelsen av deltakere i saltvannsfisket. Deltakelsen og et resultat av saksbehandling i forvaltningen. Myndighetene har en fakultativ adgang til å avslå søknad om konsesjoner. Både deltakelsen og uttaket er et utslag av offentlig regulering, ikke private avtaler. Tildelt kvote gjelder bare for ett år, men innebærer ingen garanti for at denne kan høstes det inneværende året. Kvotefaktorer kan endres.

3.3       Skal hensyn avveies mot hverandre ved tildeling av konsesjoner?

I den gamle deltakerloven av 1972 inneholdt § 8 skjønnsmessige kriterier for tildeling. Ørebech viser til at tildelingssystemet ikke er endret og at kompetansen ligger til forvaltningen hvor forvaltningsskjønnet skal ligge til grunn for tildeling også i den nye deltakerloven. Her vises det blant annet til at konsesjonen opphører når tidligere eier taper eiendomsretten til et fiskefartøy. Ny tildeling må søkes og saksbehandles.[129] Dette fremkommer bl.a i forarbeidene til deltakerloven 15 om spesiell tillatelse:

«Ved vurderingen av hvorvidt en søknad om spesiell tillatelse skal innvilges eller avslås vil det for øvrig måtte trekkes inn allmenne hensyn. Tildeling av tillatelser må i det hele baseres på et skjønn, hvor det foretas en helhetsvurdering av alle relevante omstendigheter.»[130]

Ørebech har i flere sammenhenger fremvist at mekanisk rettsanvendelse og markedsallokering av konsesjoner fører til urimelige resultater som ville vært unngått hvis saksbehandlingen hadde skjedd slik regelverket er rettsriktig fortolket.[131]

Den motstridende rettsvirkning er at «gjeldende rett» er dagens praksis hvor private kan trekke sin konsesjon-posisjon mot betaling. Det er imidlertid ingen som anfører at det foreligger noen lovhjemmel eller forskriftshjemmel for salg av konsesjoner eller markedsallokering av høstingsadgangene. Allerede her må en anse kjøp og salg av konsesjoner som rettsstridig dersom en skal legge til grunn at slik allokering krever hjemmel.[132]

Spørsmålet i det følgende er om lovgivningen krever saksbehandling hvor det kreves en skjønnsmessig avvending. Det vil i så fall utelukke lovligheten av markedsallokering av høstingsadgangen.

3.3.1       Hva sier loven?

Myndighetene tildeler ervervstillatelsen. Kompetansen ligger til departementet jf. deltakerloven § 4 første punktum:

«Et fartøy kan ikke​ nyttes til ervervsmessig fiske eller fangst​ uten at det er gitt ervervstillatelse​ av departementet»

Det samme gjelder for andre konsesjoner i saltvannsfiske. Kompetansen er imidlertid delegert videre til Fiskeridirektoratet i forskrift.[133] Det er ikke bestridt at slik tildeling ligger til forvaltingen.

Deltakerloven § 7 legger opp til en skjønnsmessig vurdering som vanskelig kan ivaretas dersom forvaltningen kun skal inneha en ren kontrollfunksjon.

Ordlyden i deltakerloven § 7 a:

«Søknad om ervervstillatelse​ kan avslås dersom: a. innvilgelse ikke er ønskelig ut fra hensynet til fiskeflåtens distriktsmessige fordeling, hensynet til ressursgrunnlaget eller lovens formål​ for øvrig. Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om når søknad om ervervstillatelse kan avslås»

Søknad «kan avslås» dersom innvilgelse ikke er ønskelig med hensyn til «fiskeflåtens distriktsmessige fordeling», «ressursgrunnlaget» eller «lovens formål for øvrig». Ved tildeling av spesiell tillatelse gjelder §7 tilsvarende jf. deltakerloven § 12. Ordlyden tilsier en fakultativ adgang til å avslå søknaden ut fra skjønnspregede hensyn. Ordlyden gir mer mening dersom det er flere søkere å velge mellom. Det vil i det hele tatt foreligge tilstrekkelig hjemmel til en rangering av søkere hvor forvaltingen kan avslå søknader til fordel for andre søkere som bedre kan ivareta de nevnte hensyn. Hvorvidt det ikke bare foreligger hjemmel til å foreta en slik rangering, men også en plikt er tema i det følgende.

Ervervstillatelsen er grunnbetingelsen for alle andre konsesjoner i det ervervsmessige fisket. Det kan ses på som et sertifikat som er nødvendig for å kunne få tildelt andre konsesjoner. Dersom fiskeren foretar brudd på fiskerilovgivningen kan ervervstillatelsen tilbakekalles hvor det samme skjer med alle tilknyttede konsesjoner.[134]

Spesiell tillatelse er den deltakelsen for de lukkede grupper som er gjennomregulert i lov jf. deltakerloven kapittel 3. Tildeling av spesiell tillatelse og regler for slik tildeling tar utgangspunkt i deltakerloven § 12:

«Ingen må​ uten spesiell tillatelse nytte havfiskefartøy til ervervsmessig fiske og fangst. ​Det kan fastsettes vilkår for en slik tillatelse. Bestemmelsene i §§ 7 og 8 gjelder tilsvarende for tildeling av spesiell tillatelse.

Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om hva som er å regne som havfiskefartøy og fastsette krav om spesiell tillatelse for å nytte andre fartøy enn havfiskefartøy til ervervsmessig fiske og fangst.

Kongen​ kan ved forskrift fastsette nærmere regler for tildeling av spesielle tillatelser»

Ordlyden slår fast at konsesjon etter kapittel 3 gjelder for kategorien «havfiskefartøy». Det ligger til forvaltningen å «utforme forskrifter» for hva som er å regne for havfiskefartøy og eventuelle andre fartøy som trenger spesiell tillatelse for å høste.

Etter deltakerloven § 12 første ledd, tredje punktum gjelder bestemmelsene i § 7 og § 8 tilsvarende for tildeling av spesiell tillatelse. Som for ervervstillatelse legges det til rette for avvisning av søknader når det er i trå med lovens formål.

Deltakerloven § 12 tredje ledd overlater den nærmere fastleggingen av reglene for tildeling til forvaltningen.

§ 12 er en typisk fullmaktsbestemmelse i likhet med mange av bestemmelsene i deltakerloven. Da deltakerloven av 1999 § 12 ble vedtatt hadde bestemmelsen to setninger. Bestemmelsens annet punktum lød følgende:

«Det skal legges vekt på fiskets betydning for råstofftilførselen til et bestemt distrikt»[135]

Setningen ble strøket fra lovgivningen i 2014 under regjeringen Solberg, men begrunnelsen for å ta bort ordlyden var at setningen var overflødig:

 «Departementet mente at denne bestemmelsen var rettslig sett overflødig da deltakerloven er en rammelov som åpner for at forvaltningen kan ta i betraktning alle saklige hensyn når den utformer underliggende regelverk eller behandler enkeltsaker»[136].

Ved tildeling av tillatelser i fisket er «råstofftilførselen til et bestemt distrikt» kun ett av mange lovlige hensyn det legges vekt på. Det ligger til forvaltningen å utforme regelverk for hensynene som skal vektlegges ved utvelgelsen:

«Kongen​ kan ved forskrift fastsette nærmere regler for tildeling av spesielle tillatelser» jf. deltakerloven § 12 (3)»

«Konsesjonsforskriftene inneholder ikke bare bestemmelser om hvilke grupper av fartøy som er underlagt krav om spesiell tillatelse for å utøve det enkelte fiskeri. I stor grad inneholder forskriftene også bestemmelser om vilkår for tildeling av slike tillatelser. I medhold av tredje ledd vil Kongen kunne fastsette nærmere regler for tildeling av spesielle tillatelser. Disse reglene må ligge innenfor rammen av lovens formål, jfr. § 1»[137]

Selv om deltakerloven § 12 tredje ledd er en kompetansebestemmelse, så tilsier kravet om likebehandling og god saksbehandling at regler og retningslinjer for tildelingen må fastlegges i forskrifter (Grunnloven §98). Her angir forarbeidene lovens formål som ramme for hva som er å anse som lovlige hensyn. Når en rangering av konkurrentene ikke foreligger betyr det at fiskeridirektoratet kun vurderer vilkårsreglene i lovgivningen. Dette har resultert i at den lovgitte konkurransen (restkonkurransen) om samfunnsøkonomisk verdiskapning som levering, bærekraft, ringvirkninger osv. uteblir. Manglende oppfølging av lovverket har ført til «kvotekjøp» hvor man kjøper seg fri fra den lovgitte konkurransen.

3.3.2       Hva kan vi slutte av lovens formål?

Formålet blir angitt som ramme for hva som kan anses som saklige hensyn. Dette er vanlig ved fullmaktslovgivning hvor lovgivningen legger opp til å løse bestemte samfunnsoppgaver.[138] Et spørsmål er hvorvidt lovens formål taler for eller mot skjønnsmessig vurdering hvor hensyn veies mot hverandre. Både Saric, Wold Sund og Fjørtoft[139] tolker lovens formål, men vurderer ikke hvorvidt det taler for eller mot konkurranse mellom søkerne. De slutter imidlertid at det i lovens ordlyd ikke forlegger noe rangforhold mellom de ulike bestemmelsene i formålet.

Det ser allikevel ut til at de legger til grunn at lovens formål tillater en valgfrihet for hvordan en skal vekte de ulike bestemmelsene i formålet med loven. De pekes på at «bærekraftig forvaltning» er en forutsetning for de øvrige formålene. Wold Sund og Fjørtoft skiver:

«Deltakerlovens formål er angitt i § 1 hvor det fremgår at loven skal fremme til dels motstridende hensyn: å sikre bærekraftig utvikling, øke lønnsomheten i næringen, og legge til rette for kystsamfunnet. Selv om det ut fra lovteksten ikke kan utledes noe rangforhold mellom formålene, slik at den innbyrdes vektingen tilsynelatende fullt ut er et fiskeripolitisk anliggende, ligger det i dagen at de to sistnevnte formålene bare kan tilgodeses innenfor rammen av bærekraftig utvikling; en bærekraftig forvaltning vil jo utgjøre en forutsetning for de øvrige formålene.»[140]

Wold Sund og Fjørtoft ser ut til å legge til grunn at «bærekraftig forvatling» er synonymt med uttaksbegrensning. Dette fremkommer forutsetningsvis av sammenhengen hvor lovens formål drøftes sett i sammenheng med forståelsen av ressursen som knapphetsgode og hvorvidt nytildeling bør gis.[141]

Saric er av samme oppfatning. Det er vern av ressursgrunnlaget som er ensbetydende med maksbegrensning på uttak som anses som et overordnet mål uten at det ellers kan sies noe generelt om rangforholdene i formålsparagrafen:

«Ingen av bestemmelsene sier noe om vekt- eller rangforholdet mellom de ulike hensyn dersom de skulle trekke i ulik retning. I proposisjonen til lovene er målsettingen om vern av ressursgrunnlaget trukket frem som den mest sentrale i fiskeripolitikken. Dette er også naturlig, ettersom en bærekraftig forvaltning av de marine ressursene også danner grunnlaget for samfunnsøkonomisk vekst og arbeidsplasser for kystbefolkningen»[142]

Saric setter også formålet i sammenheng med forvaltningens skjønn til å avslå søknader hvor det ikke sannsynliggjøres tilstrekkelig driftsgrunnlag.  Fartøy som søker om ervervstillatelse som ikke samtidig kan tildeles deltakeradgang eller spesiell tillatelse kan avslås jf. ervervstillatelsesforskriften § 2a.

3.3.3       Taler formålet med loven for eller mot konkurranse mellom søkerne?

For å vurdere hvorvidt lovens formål kan tas til inntekt for eller mot at hensyn veies mot hverandre ved tildeling av konsesjoner tolkes ordlyden. Formålsparagrafens § 1 a) tolkes først så formålsparagrafens b) og c) nedenfor.

Formålsparagrafens § 1 a) er:

«å tilpasse fiskeflåtens fangstkapasitet til ressursgrunnlaget for å sikre en rasjonell og bærekraftig utnyttelse av de marine ressurser,»

Ordlyden i § 1 a) tilsier at formålet med tilpassing av flåtens fangstkapasitet er å sikre en rasjonell og bærekraftig utnyttelse av ressursen. Bærekraftig forvalting må leses i sammenheng med havressurslova § 1 som gjelder all høsting av de marine ressurser jf. havressurslova § 3.

Havressurslova § 1 lyder:

«Formålet med lova er å sikre ei berekraftig​ og samfunnsøkonomisk lønsam forvaltning av dei viltlevande marine ressursane og det tilhøyrande genetiske materialet og å medverke til å sikre sysselsetjing og busetjing i kystsamfunna.»

Bærekraftig forvaltning er behandlet i forarbeidene på følgende måte:

«Omgrepet berekraftig forvaltning tek opp i seg både berekraftig hausting av dei ressursane som vert hausta, inkludert berekraftig bruk og langsiktig bevaring, og vern av andre delar av økosystemet enn dei som vert hausta. Det gjeld til dømes ei berekraftig forvaltning av sårbare område gjennom stenging av område for enkelte typar hausting o.a.»[143]

Bærekraftig forvalting kan ikke forstås kun som maksuttak. Bærekraftig forvaltning vil si at det legges til rette for at høstingen gjøres på en bærekraftig måte hvor det også tas hensyn til andre deler av økosystemet enn det som høstes. Med økosystem menes et komplekst samspill i naturen mellom ikke-levende og levende komponenter avgrenset i tid og rom.[144] Bærekraft inneholder bærekraftig høsting, bærekraftig bruk og langsiktig bevaring, og vern av andre deler av økosystemet enn det som blir høstet.[145] Det taler i retning av en forvaltningsoppgave som krever mer enn det som er mulig bare gjennom en ren kontroll av privatrettslige avtaler.

Bærekraft handler ikke om bare hvor mye, men også om måten de viltlevende marine ressurser beskattes på. Hastigheten på uttaket og tidspunktet en bestand blir høstet kan også bidra til at ressursene svekkes og at evnen til reproduksjon rammes. Dette taler for et politisk handlingsrom til å styre utviklingen.

Det følger videre av forarbeidene at bærekraftbegrepet inneholder føringer for at ressursen skal høstes for en mest mulig langsiktig avkastning av ressursene, og at dette må forstås i sammenheng med føre-var prinsippet og økosystembasert forvaltning, jf. § 7 annet ledd, bokstav a og b og Naturmangfoldloven av 2009:

«Med berekraftig forvaltning meiner departementet vidare ei forvaltning av dei levande marine ressursane som gjev ei høgast mogleg langsiktig avkastning av ressursane, slik at evna til reproduksjon på lengre sikt ikkje vert svekka. I dette ligg også at det må takast omsyn til andre delar av økosystemet enn dei ulike bestandane ved haustinga. Dette må også sjåast i samanheng med føre-var prinsippet og økosystembasert forvaltning, jf. § 7 andre ledd bokstav a og b»

Det økonomiske aspekt må videre avgrenses mot hva som er forenelig med en bærekraftig forvaltning:

«Selv om et tiltak kan oppfattes som samfunnsøkonomisk lønnsomt, kan ikke dette gå på bekostning av ressursenes bærekraft»[146]

Bærekraftbegrepet inneholder i tillegg til den økologiske siden også en økonomisk og sosial side om mest mulig langsiktig avkastning av ressursene slik at evnen til reproduksjon på lengre sikt ikke blir svekket:

«I forvaltninga av fiskeressursane vert det teke omsyn til andre faktorar enn kva som er samfunnsøkonomisk lønsamt. Det er difor også eit formål med lova å medverke til sysselsetjing og busetjing i kystsamfunna. Slik kan styresmaktene også ta fordelings- og distriktsomsyn ved forvaltninga av dei viltlevande marine ressursane»[147]

Selv om det ikke tales om rangforhold så peker formålsparagrafen på avveining av hensyn. Bærekraft legger opp til en fordeling som tar hensyn utover bare maksuttak av enkeltbestander. Det dreier seg også om sosiale og økonomiske aspekter. En styring i trå med lovverket vil måtte ta for seg alle sider av bærekraft begrepet. En slik forvaltning vil vanskelig kunne la seg gjøre dersom myndighetene skal inneha en ren kontrollfunksjon.

Formålsparagren § 1 b) og c) gir videre anvisning på at lovens formål er:

Etter ordlyden «gjennom dette …»  gis det ikke det anvisning på hvilken som helst verdiskapning, men en verdiskapning hvor man kan vise til resultater langs kysten. Det holder altså ikke bare å øke ressursrenten, verdiene som skapes skal komme kysten til gode jf. deltakerloven § 1 c). Forarbeidene taler også i retning av en forvalting som styrer utviklingen i trå med politiske mål hvor det vises til politiske målsetninger som har ligget til grunn i lang tid.[148]

3.3.4       Hvilke forskrifter gis det anvisning på at skal utarbeides?

I forarbeidene står det ikke bare at det «kan» lages regler for å regulere hvem som skal få tillatelse. Det står at det «skal» utformes regler. Det gis ikke bare anvisning på vilkårsregler, men også at det skal utformes retningslinjer som skal ligge til grunn ved fordeling:

«Nærmere regler om hvilke krav som for øvrig skal stilles og hvilke retningslinjer som skal legges til grunn, vil måtte utformes i de enkelte forskrifter, som vil bli gjenstand for høring på vanlig måte».[149]

At det skal utarbeides «retningslinjer» tilsier at det er forutsatt at det skal gjøres en skjønnsutøvelse.[150] Retningslinjer gir ikke anvisning på ren konfirmering av avgjørelser mellom private parter. Retningslinjer er en type regler som skal gi bidrag til noe større.[151] Gjennom å utarbeide retningslinjer vil en også kunne redusere faren for vilkårlighet.[152]

Retningslinjer forutsetter en skjønnsmessig vurdering. Loven og forarbeider peker klart i retning av at det ligger til forvaltingen å tildele spesiell tillatelse etter på forhånd gitte regler og retningslinjer for skjønnsutøvelsen.

Videre utdyper forarbeidene:

«Ved vurderingen av hvorvidt en søknad om spesiell tillatelse skal innvilges eller avslås vil det for øvrig måtte trekkes inn allmenne hensyn. Tildeling av tillatelser må i det hele baseres på et skjønn, hvor det foretas en helhetsvurdering av alle relevante omstendigheter».[153]

Lovgivningen taler ikke bare for en styringsmulighet, men en styringsplikt hvor alle relevante omstendigheter legges til grunn for avgjørelsen. Det vil ikke være mulig dersom myndighetene bare skal ha en ren kontrollfunksjon. At det skal utarbeides retningslinjer for utvelgelsen taler for en konkurranse mellom søkerne.

3.3.5       Hva sier loven om tildeling av deltakeradganger?

«Når hensynet til ressursforvaltningen, avviklingen av fisket eller lønnsomheten i fisket gjør det nødvendig, kan Kongen​ ved forskrift med virkning for inntil ett år av gangen, fastsette bestemmelser om vilkår for adgangen til å delta i et bestemt fiske.»

Forvaltningen kan fastsette vilkår for adgangen til å delta i et bestemt fiske i tilfeller hvor dette er nødvendig. Tre hensyn kan utløse nødvendighetskravet. Hensynet til ressursforvaltningen, avviklingen av fisket eller lønnsomheten i fisket.

Ordlyden «nødvendig» legger føringer for at det ikke må foreligge mindre inngripende måter å håndtere den samme utfordringen. 

Deltakerloven § 21 første ledd, andre og tredje punktum:

«Det kan herunder stilles krav om at fartøyeieren, fartøyets fører eller høvedsmannen er registrert i fiskermanntallet​ eller krav om tidligere deltakelse i det aktuelle fisket. Videre kan det stilles krav til faglige og tekniske forutsetninger, herunder fartøy og utstyr, og til eiers og mannskaps behov for å kunne drive fiske. Det kan også fastsettes et største antall fartøy som skal gis adgang til fisket.»

Dersom fisket stenges gis det anvisninger på krav som kan stilles for å ta delta i fisket. Selv om ordlyden bruker termen «krav» så er det enkelte vilkår som er skjønnspregede. Det skal eksempelvis stilles krav om mannskapets behov for å kunne drive fiske. Hvorvidt noen har et behov vil kreve en subjektiv vurdering. Dette taler for at fordelingskompetansen må ligge hos myndighetene hvor en vurdering av behov inngår i avgjørelsen.

3.3.6       Delkonklusjon

Det skal legges til grunn en skjønnsmessig vurdering ved vedtak om konsesjoner. Det betyr at det skal være lovgitt konkurranse om tildeling av konsesjoner. Markedsallokering av konsesjoner i saltvannsfiske vil utelukke rangering av søkerne. Kjøp og salg av konsesjoner i saltvannsfiske er ulovlig.

3.4       Er loven bortfalt gjennom ikke-bruk (desuetudo)?

Lovgivningsmyndigheten ligger til den lovgivende makt jf. Grunnloven kapittel V jf. § 49 flg. Lov oppheves eller endres gjennom nye lovvedtak etter Grunnloven § 76. Oppfølgingen av lovvedtak og de mer individuelle spørsmålene ligger til den utøvende makt. Den utøvende makter konstituert etter Grunnloven kapittel B jf. §3 og består av regjeringen og dens underinstanser. Forvaltningen er den organiserte delen av den utøvende makt som utøver forvaltningsvirksomhet jf. forvaltningsloven § 1.

Både lover og de generelle forvaltningsvedtakene forbyr overføring av konsesjoner i fisket. Spørsmålet er om den praksis som er etablert mellom private parter uten innblanding fra myndighetene innebærer en vanemessig ikke-bruk av lov som fører til opphevelse av loven hvor retten blir erstattet av en derogatorisk sedvanerett.[154] Med degoratorisk sedvanerett menes sedvanerett som vil kunne sette preseptorisk lov til side.

Det har i norsk rett vært få tilfeller hvor lov har vært satt til side på grunn av privat aktivitet i samspill med forvaltningens ikke-bruk av lov. Noen tilfeller har det imidlertid vært hvor Høyesterett har satt lov til side hvor loven ikke har blitt fulgt i lang tid.

Torstein Eckhoff viser til to anledninger hvor Høyesterett har satt lov til side på grunn av ikke-bruk hvor næring eller lignende har opptrådt som om lovene ikke gjelder.[155] Eksemplene er videreført hos Jan Helgesen.[156] Dommene gjelder reglene om helligdagsfred i den såkalte «sabbatsforordning» av 12/3 1735 som måtte anses som bortfalt. Det var imidlertid snakk om ett lengre tidsspenn.

I Rt-1915-81 kom flertallet til at forordningens § 8 var delvis bortfalt. Regelen forbød «Comoedie, Skuespil og deslige Ting» på helligdager. Underholdningsentreprenøren Benny Singer hadde i forbindelse med Grunnlovens 100 årsjubileum oppført en jubileumsutstilling med tivoli og en rekke attraksjoner i Frognerparken (Oslo). Disse attraksjoner ble stående til over pinse uten at åpningstiden forholdt seg til de åpningstider som var vanlig i Christiania. Loven som fastslo helligdagsfred inneholdt forbud uten oppførte tider da lovene ble vedtatt i 1735.

Benny Singers forsvarer anførte at bestemmelsen som forbød slike tilstelninger under helligdagsfreden måtte anses bortfalt i sin helhet. Høyesterett kom til at reglene måtte modifiseres i trå med det som var den generelle oppfatningen, men at bestemmelsen ikke var bortfalt utover dette. Den generelle oppfatningen var at helligdagsfreden som forbød den slags aktiverer gjaldt i visse tidsrom. Singer ble derfor dømt for etter hva som var oppfatningen, men frikjent for tidene fornøyelsesarrangementet var i trå med de åpningstider som var vanlige i Christiania 1914.

Førstvoterende som tilhører flertallet finner støtte i justiskomiteens innstilling til proposisjon til «lov om adgang til at gi dramatiske og andre offentlige forestillinger m.v. (paa Storinget 1874)».[157]

Førstvoterende Christiansen uttaler:

«Her uttales det likefrem, at komiteen er enig med endel forslagsstillere, som har movert om forandringer i helligdagslovgivningens regler deri, at den nu gjældende​1) helligdagslovgivning er i den grad forældet, at den almindeligvis ikke overholdes, og at der derfor kan være føie til, at denne del av lovgivningen tages under bearbeidelse, saa at der istedenfor de nu forældede bestemmelser utfærdiges nye lovbestemmelser, der stemmer med nutidens krav og forhold. Komiteen har altsaa utvilsomt gaat ut fra, at de heromhandlede bestemmelser er gjældende, men at de ikke er tidsmæssige.» [158]

Christiansen legger til grunn at lovene ble behandlet som ikke-bortfalt i proposisjonen, men at det var et spørsmål om de skulle justeres i tråd med tiden. Forordningen som inneholdt forbudet ble aldri justert, men Høyesterett kom til at deler av loven ikke kunne opprettholdes.

I tiden mellom loven og overtredelsen hadde politivedtekter med klokkeslett for helligdagsfreden kommet og gått.[159] Førstvoterende kommer til at loven ikke kan tolkes så strengt som da loven ble vedtatt. Det var utviklet seg lignende praksis med fastsatte klokkeslett i alle de store norsker byer og en etablert oppfatning i befolkningen om hvilke tider forbudet gjaldt.  Det var disse tidene som måtte legge grunnlaget for forbudet. Et moment ved vurderingen er hvorvidt det foreligger en opinio juris hvor de involverte handler i den tro at deres handlinger er i trå med gjeldende rettsregler. Hva som skiller en derogatorisk sedvanerett fra rettsvillfarelse vil måtte bero på hvor godt etablert praksisen er. Det er ikke bare et spørsmål om tid, men også om folks oppfatninger og hvorvidt reglene er rettferdige. Tidens varighet får betydning for hvorvidt en sedvane er etablert som rett og ikke bare er en skikk som ikke helt er godtatt.[160] Det vil således være et spørsmål om hvor samstemt oppfatningen er blant andre involverte som ikke er direkte involvert i handelen.

Også lovens formål og hvorvidt de hensyn formålet hviler på er gyldig kan vurderes etter lang tid. Er hensynene fremdeles gyldig sett i forhold til den samfunnsutvikling som har vært:

«Man har som før nævnt ogsaa tildels skjelnet mellem de forskjellige arter av forestillinger. Jeg mener, at meddomsretten har truffet det rette, naar den har gaat ut fra, at tidspunktet kl. 2 ikke ligger indenfor tiden for helligdagsfreden. Hensynet maa jo nemlig her være formiddagsgudstjenestens avslutning. Tanken i § 8 maa, mener jeg, være den, at der ikke til de tider, da offentlig gudstjeneste avholdes, skal gives saadanne forestillinger, som maa siges ikke at være passende i forhold til gudstjenesten.»[161]

Høyesterett vurderte hvorvidt helligdagsfreden kunne bygge på de hensyn som lå til grunn for loven. Det var lagt til grunn i meddomsretten som ble tilsluttet av Høyesteretts flertall. Meddomsretten viser til at forordningen ble til i en tid da formålet var å tvinge folk til å gå i kirken:

«Forordningen bærer et meget sterkt præg av datidens pietistiske religiøse opfatning, idet de forskjellige bestemmelser viser, at dens hovedformaal er at tvinge folk til at gaa i kirke.»[162]

At folk ikke skulle ha andre alternativer enn å gå i kirken var nok et hensyn som kunne gjelde da forordningen ble til, men ble ikke lenger regnet som gyldige i 1915. Dette blir også utdypet av tredjevoterende.

Dommen fungerer som prejudikat noen ti-år senere da herredsrettens dom ble opprettholdt i Rt-1939-725. Her ble en kiosk som holdt åpen i påsken frikjent for brudd på den samme forordningens § 2 for å holde åpent på en trafikkert togstasjon i kirketiden.

Herredsretten viser til at det var enighet i Høyesterett om at bestemmelsen måtte tilpasses den generelle oppfatningen. Også her ble utviklingen i de store byene tatt i betraktning. [163] Det forhold at man var gått bort fra den pietistiske måten å organisere samfunnet på, men at loven måtte gjelde så lenge den handlet om ikke å krenke folks religiøse følelser:

«Det blev i dommen i Rt 1915 av sistvoterende uttalt at helligdagsanordningen kun var begrunnet i religiøse hensyn, hvilket formentlig nå vil si, at helligdagsanordningen, som visstnok oprinnelig var gitt for å tvinge folk til å gå i kirke, er ment å skulle beskytte mot krenkelse av folks religiøse følelser, men det er vanskelig å forstå at disse bagatellsalg ved trafikkerte jernbane- og sporveisstasjoner skulde være skikket til å krenke noens naturlige religiøse følelser.»[164]

Herredsretten baserer seg også på hvorvidt de hensyn som enda ble anerkjent gjorde seg gjeldende jf. Rt-1915-81. Herredsrettens begrunnelse ble lagt til grunn av Høyesterett jf. Rt-1939-725.

Det viktigste moment for at sedvaneretten skal sette ufravikelig lov til side er at det må ha gått lang tid. I rt-1915-81 var det gått 180 år fra forordningen ble vedtatt til deler av loven ble satt til side. Det sentrale er nok allikevel tilknyttet hvor sterk tilslutningen til den sedvane som påberopes å være gjeldende er.

Konsesjonene startet med et ønske om å verne stasjonære fiskere mot den nye redskapsbruk som førte til høyere belastning på lokale fiskebestand. De første lovfestede begrensningene i saltvannsfiske gjaldt derfor tekniske reguleringer. Det ble i 1888[165] gitt innskrenkninger i bruken av bestemte redskap[166]. Den neste begrensning i lov kom i 1908 etter et krav, særlig fra Finnmarks kystkommuner[167] og forbød i 1908 bruk av trål (bunnslepenot) innenfor 4 nautiske mil fra land (sjøterritoriets yttergrense). Erfaringer i kystkommunene var at bruk av trål i kystnære farvann ødela for lokale fiskere.[168]

Den første konsesjonsordningen og Innsats- eller deltakerreguleringer kom ikke til før trålloven av 19. mars 1939. Da ble det forbudt å fiske med trål også utenfor sjøterritoriets yttergrense uten tillatelse fra kongen. De 11 fartøy som da drev med trål fikk da alle konsesjon. Den handel som har oppstått med kvoter og konsesjoner kom ikke til før 70-80 tallet og er neppe akseptert i befolkningen som opinio-juis.

Det finnes mange eksempler på at praksisen ikke har befestet seg og flere organisasjoner kaller til og med handelen et ran.[169] Protestene knyttes gjerne til Havressurslova § 2 som igjen er knyttet til eldre sedvane som gjaldt før statsapparatet tok på seg reguleringsoppgaven. Den eldre oppfatning som gjaldt for allmenningen er heller aldri fraveket gjennom lov.

Konsesjonsordningen er en relativt ny ordning. Sedvanen som kan slås fast blant private som selger sine kvoteposisjoner har ikke rukket å befeste seg i befolkningen. Det spørs om ikke den rettsoppfatning som forelå før reguleringen enda er svært minnelig. At deler av befolkningen enda kan huske den tid tilgangen til ervervsmessig fiske var åpent taler mot at en skal kunne anse en relativt ny handel for en derogatorisk sedvanerett. Et annet aspekt er at lovgivningen av 1999/2008 ikke går bort fra det system som ble vedtatt i deltakerloven 1972. Behandlingen av lovene legger til grunn en videreføring av det system som opprinnelig var vedtatt. Under behandlingen av høringssvarene for Havressurslova i 2008 uttaler eksempelvis departementet følgende:

«Ei privatisering av ressursane, slik fiskarlaget synest å meine har skjedd på grunnlag av dei økonomiske transaksjonane mellom private partar, ville krevje eit lovvedtak. Argumentet om at transaksjonar mellom private partar skal danne grunnlag for ein juridisk posisjon som går ut over det som eksplisitt følgjer av regelverket, har ikkje rettsleg forankring. Dette gjeld sjølv om det er lovregulerte ordningar som har skapt den økonomiske verdien som dei næringsdrivande har betalt for. Som sagt er dette noko ein kan ta større eller mindre omsyn til ved politiske vegval, men det representerer ikkje ein rettsleg skranke for statens lovgjevings- og forvaltingsmynde.»[170]

Departementet viser til et omfattende knippe med stortingsmeldinger som støtter opp om en slik forståelse. Vi står på flere måter overfor en motsatt situasjon av det som var tilfelle i Rt-1915-91. Det foreligger protester i befolkningen. Gammel sedvane fra tiden før folk måtte kjøpe seg plass i fisket kan enda minnes. De samme hensyn som loven oppstiller er nok fremdeles en gjeldende oppfatning hva som ville være det rettferdige. Departementet anser fremdeles lovverket som gjeldende selv om praksis på lavere nivå muligens kan tale i motsatt retning.

Loven er ikke bortfalt gjennom ikke-bruk (desuetudo)

3.5       Konklusjon på hovedproblemstillingen

Konklusjonen er at lovgivningen og tolkningen av lovgivningen taler for omsetning av konsesjoner i saltvannsfiske er ulovlig – de lege lata. Det følger av at reglene forbyr overføring. En omgåelse av regelverket vil også være ulovlig. Fordelingen av konsesjoner ligger ikke til private parter, men til forvaltningen. Ved fordeling skal vurderingen baseres på et skjønn, hvor det foretas en helhetsvurdering av alle relevante omstendigheter.

4         Er konsesjoner i fisket formuesgoder private kan disponere over?

Dersom konsesjonene er å regne som formuesgoder med meningen at eier kan disponere over formuesgodet vil denne disposisjonsadgangen kunne utgjøre en vernet rettigheter etter Grunnloven § 97 og EMK-P1-1.

Wold Sund og Fjørtoft skriver at det reelt er et omsetningsmarked og at privates disposisjonsadgang muligens har rettslig vern:

«I dagens situasjon foreligger det på sett og vis allerede et omsetningsmarked. Det er lite som tilsier at Grunnloven §§ 97 og 105 skal skille seg fra EMK P1-1 når det gjelder å anse de reelle, og ikke formelle, forhold som avgjørende. Fisketillatelser og de kvoteposisjonene de gir tilgang på etter dagens konsesjonssystem, må nemlig antas allerede å nyte vern etter EMK P1-1; se punkt 2.1 ovenfor. EMDs generelle tilnærming er at det er de reelle, og ikke formelle forhold som må legges til grunn ved anvendelsen av EMK P1-1. Vi har vanskelig for å se at dette skal stille seg annerledes etter Grl. §§ 97 og 105.»[171]

Skoghøy ser ut til å mene at konsesjonsinnehaver er formuesgoder med en adgang til å omsette disse. [172] At han ikke fikk tilslutning fra flertallet eller EMD ser ikke ut til å ha innvirkning.[173]  Arntzen viser også til mindretallet på tre i Volstad-dommen som ble avgjort i plenum.[174] Arntzen drøfter også hvorvidt strukturkvoter er formuesgoder i en egen artikkel.[175] Her tar Arnzen utgangspunkt definisjon til Lilleholt:

«Ordet ‘formuesgode’ blir nytta fleire stader i lovgjevinga, til dømes pantelova, dekningslova, og tvangsfullføringslova. Vi kan ikkje avgjera ein gong for alle kva som skal reknast som formuesgode, og vi kan ikkje gå ut frå at uttrykket har same innhald i alle samanhengar der det blir nytta. Vi får nøye oss med å seie at formuesgoda typisk har økonomisk verdi, at dei typisk kan overførast frå ein person til ein annan, og at vi typisk kan disponere over formuesgoda ved avtale.»[176]

Lilleholt legger neppe til grunn at det nødvendigvis følger en substansiell rett til å råde over noe gjennom salg dersom noe kan defineres som et formuesgode. Formuesgoder vil si at noe er vert for formuesrettigheter. Hvorvidt det foreligger en rett til å disponere rettslig over noe må avgjøres i det grunnlaget som foreligger. Utgangspunktet Lillholdt legger til grunn er at konsesjonær ikke kan disponere rettslig over konsesjoner:

«Utgangspunktet er at løyvehavaren ikkje kan disponere rettsleg over eit offentleg løyve; løyvet er personleg».[177]

Lilleholt mener imidlertid at man ikke har tatt innover seg konsekvensene i de tilfellene hvor offentlige løyver kan ta følge med formuesgoder og henviser til Høyesterettsavgjørelsen Barents Eagle hvor panteretten i konsesjonens verdi ble knyttet til fiskefartøyet konsesjonen gjaldt.[178] Hvorvidt en panterett i et fiskefartøys merverdi gjennom konsesjon har noe å si for retten til å disponere over konsesjonen gjennom salg er tvilsomt. Det kan i det hele tatt se ut som at det i teorien er en sammenblanding av rettsposisjoner som det ikke er noe juridisk grunnlag for.

Ørebech legger til grunn at selv om Volstad hadde vunnet ville det dreie seg om et annet spørsmål enn om konsesjoner kan omsettes. Etter at Volstad-dommen var behandlet i Oslo tingrett hvor Volstad vant skrev Ørebech følgende:

«Dette er et annet spørsmål enn om kvoter og konsesjoner kan omsettes. Det krever imidlertid kommentar fordi diskusjon i etterkant av Oslo tingretts dom får en til å tro at kvoter i fisket er noe fiskeren eier privat. Dette følger ikke med nødvendighet av dommen, som ikke forholdt seg til Grl. § 105, men kun til Grl. 97. Mens eiendom er nærmere avgrenset i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) første tilleggsprotokoll artikkel 1 «posession» fordi EMK er en del av norsk rett ved menneskerettighetsloven av 1999, noe som gjør at § 105 ikke kan tolkes i motstrid med dette begrepet, forholder § 97 seg til enhver privat rettsposisjon.»[179]

Volstad-dommen gjaldt hvorvidt en forskriftsendring vedrørende strukturkvoter utgjorde en tilbakevirkning i strid med Grunnloven § 97 og EMK-P1-1. Tidligere forskrifter var utarbeidet under en annen politisk konstellasjon hvor daværende fiskeriminister Ludvigsen hadde utformet forskriftene i samarbeid med Fiskebåtredernes forbund.[180] Resultatet av samhandlingen var fjerning av tidsbegrensningen i ordlyden i forskriftenes § 7. Regelen for strukturkvoter er at dersom et fartøy blir meldt ut av registeret over fiskefartøy og kondemnert, og konsesjoner og deltakeradganger knyttet til dette fartøyet blir oppgitt, kan et annet fartøy i samme fartøygruppe tilhørende samme rederi tildeles strukturkvote tilsvarende grunnkvoten for det oppgitte fartøyet, jf. strukturforskriften § 5 og § 6.[181]

Strukturforskriften av 2005 § 7 fikk følgende ordlyd:

«Strukturkvote tildeles for ett år av gangen. Prøving av om vilkårene for tildeling er oppfylt skal gjøres før første gangs tildeling. Senere tildelinger skjer uten ny prøving, med mindre det fremkommer opplysninger som tyder på at vilkårene likevel ikke er oppfylt eller det av andre grunner er nødvendig å ta saken opp til ny prøving».[182]

Reder Volstad strukturerte maksimalt med en forventing om at han skulle få tildelt strukturkvoter for «evig tid». I det ligger at han kondemnerte to av skipene sine og basert på den nye ordlyden forventet han årlig tildeling av strukturkvote uten tidsbegrensning i trå med Ludvigsens forskrifter. Volstad måtte også gi avkall på enkelte kvoter som hørte til skipene han kondemnerte som ikke inngikk i ordningen da han strukturerte.[183]

Høyesteretts flertall kom til at strukturkvoten i seg selv ikke besto av en posisjon som er vernet i Grunnloven eller EMK-P1-1. Konsesjonene, deriblant strukturkvoten er ikke en rettighet, men et unntak fra et generelt forbud som hele tiden er avhengig av myndighetenes tillatelse:

«At strukturkvoten ble «tidsubegrenset», må ses på bakgrunn av forvaltningssystemet innenfor fiskeriforvaltningen. Etter deltakerloven § 12 kan fiske med trål bare utøves etter spesiell tillatelse i samsvar med de bestemmelser som til enhver tid er fastsatt i eller i medhold av lov. Dette er uttrykk for det grunnleggende prinsippet at utøving av fiske ikke er en rettighet, men er avhengig av tillatelse fra offentlig myndighet»[184]

Det vil si fravær fra forbud og ikke en rettighet i privatrettslig forstand. Forskriftsendringen gjorde heller ikke at strukturkvoten ble tidsubegrenset da kvotene ikke representerer en rettighet, men en regulering innen fiskerilovgivningen. Selve kvoten er ikke et formuesgode, men ett fritak fra forbud som tildeles årlig i tråd med resten av lovgivningen.[185] Strukturkvoten er dermed i utgangspunktet ikke en posisjon som har rettslig vern etter Grunnloven. Høyesteretts flertall legger til grunn at:

«En endring i regelverket om regulering av fisket innebærer i utgangspunktet ikke et inngrep i en rett som er beskyttet av Grunnloven»[186]

At strukturkvoten ikke utgjør et formuesgode utelukker imidlertid ikke at det kan foreligge andre forhold som kan utgjøre en vernet rettighet etter Grunnloven § 97 eller EMK P1-1. Flertallet kommer til at myndighetene hadde opptrådt på en måte som sammen med forskriftsendringen ga en forventing om at strukturkvotene skulle tildeles uten at dette senere kunne endres i ny forskrift:

 «Selv om jeg mener at denne forventningen ikke har en avtalerettslig karakter, tilsier de forhold som etter mitt syn begrunnet at det her kan foreligge en grunnlovsbeskyttet posisjon at det objektivt sett dreier seg om en sterk forventning som ble brutt ved 2007-forskriften. Dette er egnet til å sette rimeligheten ved 2007-forskriften på prøve»[187]

Den vernede rettsposisjon besto altså ikke av at kvotene i seg selv var et formuesgode, men knytter seg til den forventningen som forelå som myndighetene var med på å etablere:

«For at både staten og næringen skal oppnå sine mål, er det en forutsetning at den private parten sørger for at fartøy tas ut av fisket. Tildelingen av strukturkvotene må her, sammen med kondemneringen og avkallet på fiskekvoter, anses som koordinerte ledd i samme tiltak. For at ordningen skal kunne fungere, må rederiene kunne innrette seg på at strukturkvoter vil bli gitt».[188]

Flertallet ga altså Voldstad et visst vern i Grunnloven § 97, men dette vernet knyttet seg ikke til kvotens rettslige karakter. Høyesterett viser til at kvotene tildeles ett år av gangen etter årlige forskrifter. Det var gjeldende rett under begge regjeringer. Forskjellen mellom 2005 og 2007 forskriften var at det ikke var satt noen grense for hvor lenge strukturkvoter kunne tildeles. [189] At kvoteordningen ligger fast er en konsekvens av en omforent politisk målsetning om stabile rammevilkår for fiskeflåten og ikke en rettighet i vanlig forstand.[190]

Det var forventingen om tildeling av strukturkvote som utgjorde rettsposisjonen.[191] Det er den berettigede forventingen som i voldstad-dommen dannet grunnlaget for formuesrettigheten og som eventuelt ville danne et grunnlaget for et brudd på EMK-p1-1.[192] Voldstad anket til EMD, men saken ble ikke tatt inn til realitetsbehandling.[193]

Dersom Høyesterett hadde kommet til at forskriftsendringen var et inngrep i de forventninger Vostad hadde lagt til grunn ville det uansett ikke ha noe å si for hvorvidt konsesjonene er omsettelige. Den rettsposisjon som Volstad hadde etter 2005 forskriften ga ikke noen rett til å disponere over kvoten ved salg. Den vernede rettsposisjon ville bestå i at strukturkvotene skulle tildeles Volstad uten tidsbegrensning. Det var også et slikt tap som dannet grunnlaget for den økonomiske verdien i Høyesterett tok utgangspunkt i.[194]

I «Barents Eagle» var spørsmålet om banken som hadde avtaler om panterett i fiskefartøyet inkludert konsesjonene hadde krav på de verdier som her kunne realiseres. [195]  Høyesterett kom til at konsesjonene ikke kunne anses som et formuesgode i pantelovens forstand:

«Jeg er kommet til at fisketillatelsene ikke kan anses som et bestemt formuesgode i pantelovens forstand. For det første fremgår det av regelverket for de ulike typer av fisketillatelser at de er gitt for ett bestemt fartøy, se deltakerloven § 4, § 12 og § 21. For det annet er det for visse tillatelser sagt uttrykkelig at de er uoverdragelige, se strukturkvoteforskriften for havfiskeflåten § 7 tredje ledd.»[196]

For å avgjøre om det var konkursboet eller banken som hadde rett til å realisere konsesjonens verdi ble spørsmålet løst etter hva som var gjeldene bransjepraksis:

«Det må med utgangspunkt i forskriften kunne legges til grunn at den rådende oppfatning er at panthaver ikke bare skal kunne nyttiggjøre seg fartøyets skrogverdi, men også skal ha separatistrett for den verdi som fisketillatelsen utgjør i dekningsomgangen. Ankende part har ikke bestridt at en slik rådende oppfatning gjør seg gjeldende i kredittpraksis. Ettersom vi befinner oss på et område med betydelig kredittgivning, må bransjepraksis etter min oppfatning tillegges vekt ved tolkningen av hva fartøypantet omfatter etter loven.»[197]

Konsesjonen i seg selv kunne ikke pantsettes, men det følger av dommen at verdien som realiseres følger fartøyet i et konkursoppgjør mellom kreditorer.  Etter panteloven § 1-2 andre ledd kan panterett bare stiftes rettsgyldig hvor dette er hjemlet i lov. Konsesjonenes tilknytning til fiskefartøyet gir imidlertid grunnlag for økt panteverdi i fiskefartøyet utover stålverdien. Det ligger nærmere å se den økte panteverdien som immaterielle verdier tilknyttet fartøyet enn å se på det som en panterett stiftet i konsesjonene. Dersom en knytter panterettigheten til konsesjonen som eget formuesgode i panterettslig forstand ville det være i strid med panteloven § 1-2.

Uavhengig av hva man kommer til vil en panterett i et formuesgode ikke gi rett til å disponere over formuesgode ved salg. Formuesgoder må forstås i et rettighetsperspektiv. At noe opptrer som vert for formuserettigheter gir ikke nødvendigvis en rettslig rådighet i positiv forstand over formuesgodet. Det reelle formuesgodet er formuesrettigheten.[198] For rettigheter i rettigheter må den primære rettigheten betraktes som formuesgode.[199] Når det kommer til formuerettigheter knyttet til konsesjoner i saltvannsfiske er formuerettighetene ikke knyttet til selve konsesjonen som den private part ikke har råderett over. Det reelle formuesgode er verdien konsesjonær realiserer ved å oppgi konsesjonene. Det er i så fall immaterielle rettigheter knyttet til denne forventningen som må anses som formuesgode.

Rettsetterfølger får ikke større rett enn det vedkommende retten stammer fra hadde. Konsesjonær har ingen rett til å disponere rettslig over konsesjonene. Det er myndighetene som tildeler konsesjonene og kvotene. Det som kan disponeres over er oppgivelsen av kvoten. Myndighetene står fritt til å la være å tildele konsesjon etter dagens regelverk. En politisk nyvinning eller teknologisk innovasjon ville kunne gjøre alle konsesjoner verdiløse.[200]

I Rt-2014-1025 er staten og konsesjonshaver enig i at konsesjonene (deltakeradgangen) er immaterielle eiendeler med økonomisk verdi, men konsesjonshaver mente at verdien ble omfattet av unntaket om tidsbegrenset bruksrett jf. skatteloven § 4-2 første ledd bokstav b.[201] Partene blir imidlertid korrigert av Høyesterett som uttaler:

«Det er forventningen om kontinuerlig deltakelse med merkeregistrerte fartøy, det vil si fartøy som det er gitt ervervstillatelse for etter deltakerloven § 4, som gjør at deltakeradgangen har fått en markedsverdi. Denne verdien er det etter min mening grunnlag for å formuesbeskatte. Skulle deltakeradgangen bortfalle, vil det etter omstendighetene ikke lenger være grunnlag for en slik beskatning»[202]

Det er forventingen om deltagelse som gir markedsverdien. Dersom konsesjonen bortfaller, faller også forventingen bort. At verdien skattlegges betyr ikke at formuen har rettslig vern.  

Konklusjonen er at konsesjoner i fisket ikke er formuesgoder private kan disponere over.

5         Sperrer Havressurslova §2 for lovlig omsetting av konsesjoner i fisket?

Ørebech legger til grunn at de marine ressursene eies av det norske folk i felleskap og har ved flere anledninger påpekt dette i det offentlige rom.[203] Han legger til grunn at dette var rettstilstanden før vedtakelsen av havressurslova § 2. Hvorvidt det er ingen, alle, kystbefolkningen eller kongen som eier havet har vært diskutert i lang tid. Ørebech viser til den rett som har vært gjeldende for saltvannsfiske gjennom tiden er basert på sedvane kombinert med lovverk som mer eller mindre har anerkjent den ytre allmenning i lang tid:

«Norsk rett anerkjenner den ytre allmenningen. Fisket er kystfolkets rettighet og ikke kun tålt bruk eller allminnelig handlefrihet. Fiskeretten i Finnmark er lovfestet (kgl.res. av 27. mai 1775) Fisket i Hålogaland har sitt utgangspunkt i gavebrevet av 1107 (réttarbót). Etter at NL 3-12-1 ble opphevet, er hålogalendingenes rett til fiske sedvanerettslig fastslått. Hensikten med bestemmelsen var «å skape orden ved fordeling av godene. Man respekterer gamle sedvaner og gammel bruk.» Et grunnleggende prinsipp i allmenningsretten er jevnlikhet (jafnheimild) for alle brukere i allmenningen. Formålet var således ikke å begrense deltakerretten. Stortinget har flere ganger siden 1999 enstemmig fastslått folkets rett til allmenningen: «Komiteen vil påpeke at fiskeressursene tilhører det norske folk, i fellesskap.» Fordi ingen suksejonshandling har overført fisket til staten, tilhører fisket således folket»[204]

Havressurslova § 2 kan ses som en bekreftelse av denne rettstilstanden og oppfølging av rett som har ligget til grunn i lang tid. Susann Skogvang kaller ikke felleskapets rett til ressursene en eiendomsrett, men mener Havressurslova slår fast fisken som en nasjonal ressurs:  

«I norsk tingsrett anses dyr og fisk som eierløse så lenge de er i vill tilstand. Den som fanger disse, blir eier gjennom såkalt originære erverv.​ Man okkuperer på en måte det som ingen har eiet fra før. Fisk og andre viltlevende marine ressurser som er fluktuerende er altså ikke underlagt privat eiendomsrett. Fisken anses som en nasjonal ressurs som staten har ansvaret for å forvalte til beste for innbyggerne i landet. Prinsippet om at fisken som sådan er en nasjonal ressurs er i dag slått fast i den nye havressurslova​ § 2 …»

Jeg forstår Skogvang på den måten at hun først og fremst utelukker at felleskapets rett til ressursen kan innebære den samme type eiendomsrett som når en tilegner seg privat eiendomsrett i den enkelte fisk. I teorien har bær, ville dyr, fisk osv. vært ansett som tilegnelse av eierløst løsøre.[205] Det må her skilles mellom tilegnelse av privat eiendom i løsøre og disponeringer av høstingsadgangen.

Selv om Skogvang ikke er villig til å kalle de marine ressurser en eiendomsrett så har hun flere av de samme oppfatninger som Ørebech bl.a. at omsettingen av kvoter står i sterk kontrast til fisken som nasjonal fellesressurs:

«En fjerde konsekvens var at man fikk et «skjult» marked for omsetning av kvoter. Formelt sett var kvotene knyttet til fiskefartøyet og kunne ikke omsettes alene. Prisene på båter gjenspeilte imidlertid at selve adgangen til å fiske hadde fått en økonomisk omsettelig verdi.​Kapitalisering og samling av inntekter og ressursrettigheter på færre hender var også en konsekvens av lukking av den åpne ressursadgangen gjennom fartøykvoteordningen.​ Denne «retten» som fiskerne fikk vederlagsfritt av staten kunne nå i realiteten selges, pantsettes, leies ut og gå i arv, selv om kvotene formelt sett er knyttet til fartøyene. Dette står i sterk kontrast til prinsippet om fisken som en nasjonal ressurs og til Stortingets uttalelse i forarbeidene til deltakerloven»[206]

Både Ørebech og Skogvang viser til at Stortinget ved næringskomiteen enstemmig sluttet seg til forståelsen av at de marine ressurser som felles eiendom/nasjonal ressurs allerede i 1999 gjentatt i 2001:[207]

«Komiteen vil påpeke at fiskeressursene tilhører det norske folk, i fellesskap. Det er derfor i utgangspunktet ingen enkeltpersoner eller enkeltselskaper som kan gis evigvarende ekslusive rettigheter til vederlagsfritt å høste av (og tjene på) disse ressursene, mens andre stenges ute fra å delta i fisket».[208]

Wold Sund, Fjørtoft, Saric og Skoghøy er av den oppfatning at Havressurslova § 2 ikke sperrer for at konsesjoner i saltvannsfiske omsettes gjennom markedsstyring.

Skoghøy nevner at selv om havressurslova § 2 slår fast at ressursene ligger til felleskapet så har retten til å høste av ressursene fra gammel av vært en allemannsrett.[209] Den har så blitt gjennomregulert hvor tilgangen deretter må regnes som knapphetsgoder som private parter kan gjøre tilgjengelig for hverandre mot betaling.[210]

Wold Sund og Fjørtoft har en lignende forståelse:

 «Vill fisk anses som eierløs inntil den høstes, jf. f.eks. Høyesteretts dom i Rt. 1999 s. 14 A (s. 23). Siden midten av 1800-tallet har norsk rett også bygget på at saltvannsfiske som utgangspunkt er utøvelse av en allemannsrett. At saltvannsfisket anses som åpen allmenning, er ikke lovfestet, men kan forankres i sedvanerett og høyesterettspraksis. Et slikt utgangspunkt innebærer at hvem som helst kan fiske hvor som helst, når som helst og med hva som helst. I løpet av de siste tiår er imidlertid kommersielt fiske blitt underlagt så vidt detaljert regulering og strenge begrensninger at det ikke lenger er naturlig å omtale slikt fiske som utøvelse av en allemannsrett.»[211]

Wold Sund og Fjørtoft viser i likhet med Skogvang til at fisken anses som eierløs til den høstes. Da denne teori om tilegnelse av privat eiendomsrett tas til inntekt for at fisken ikke eies av folket er det noe som innbyr til drøftelse. Videre er det en oppfatning om at «allemannsretten innebar hvem som helst kan fiske hvor som helst, når som helst og med hva som helst». Det er også et synspunkt fra tingsrettslig teori om at fisket har vært hjemlet i den alminnelige handlefrihet til havs. (Wold Sund og Fjørtoft utdyper i fotnotene med videre henvisninger).[212] Videre foreligger en påstand om å se bort fra gammel rett da det ikke er naturlig å omtale utøvelse av kommersielt fiske som en allemannsrett:

 «Som nevnt i punkt 2.2 medfører overkapasitet i de fleste fiskerier at ikke alle som ønsker å fiske i ervervsmessig skala, kan gis tillatelse til dette. Overfiske vil ikke være til fellesskapets beste, jf. havrl. § 2. Fellesskapet i Norge er flere enn dem som driver med fiske og fangst, og for at formålet om lønnsomhet i fiskeriene skal realiseres til fellesskapets beste, må de adgangsbegrenses. Fellesskapsprinsippet har dermed ikke vært ansett for å være til hinder for at deltakelse i deler av fiskeriene forbeholdes dem som allerede har en særlig tilknytning til fisket.»

Videre omtales næringskomiteens uttalelse (Er også forarbeid for havressurslovas § 2) slik av Wold Sund og Fjørtoft:

«Det er vanskelig å gjenfinne et omsetningsforbud i denne uttalelsen. Den tilsier kun at bestemmelsen er til hinder for evigvarende eksklusive rettigheter til ressursene. At det slås fast i de alminnelige motivene til havressurslova at fellesskapsprinsippet er til hinder for anførsler om «privatrettslige rettigheter» tuftet på en «rettsbeskyttet posisjon», endrer ikke dette. Denne drøftelsen gjelder tillatelsenes vern mot offentligrettslige reguleringer.»[213]

Påstanden er at uttalelsen om at «ingen enkeltpersoner eller enkeltselskaper som kan gis evigvarende eksklusive rettigheter til vederlagsfritt å høste av (og tjene på) disse ressursene, mens andre stenges ute fra å delta i fisket» handler om vern mot offentligrettslige reguleringer.

Det omtales videre i sammenheng med behandlingen av enkelte etterarbeider til deltakerloven at det er langt fra omsetting av konsesjoner til eksklusive rettigheter:

«I forarbeidene til en endringslov fra 2013 til deltakerloven uttales imidlertid at fellesskapsprinsippet i havressurslova § 2 «har som konsekvens at fysiske og juridiske personer verken kan eie eller omsette rettigheter til å fiske » (vår utheving). Ettersom uttalelsen gis under redegjørelsen for gjeldende rett i et etterarbeid til deltakerloven, er den uten annen vekt enn gjennom sin overbevisningskraft. Det er langt mellom omsetning av tillatelser og «evigvarende eksklusive rettigheter», som spesialmotivene til havressurslova § 2 uttaler seg om.»[214]

Saric har en lignende oppfatning og viser til et av grunnlovsforslagene om å grunnlovsfeste felleskapets rett til ressursene:

«I et av de tre nevnte grunnlovsforslagene fremgår det at «[d]ersom utviklingen fortsetter, vil fiskerettigheter til enorme verdier, som i dag egentlig bare er gitt som en midlertidig rett, stå i fare for å havne på private hender til evig tid» Dette kan ikke være riktig.»[215]

Saric erkjenner at rettighetene gjennom en lovfestet adgang til å disponere over konsesjonene gjennom salg vil få vern etter Grunnloven § 97 og EMK Tilleggsprotokoll 1-1 med henvisning til Voldstad-dommen, men utdyper at det ikke nødvendigvis betyr at det vil være en privat eiendomsrett:

«At staten ikke står helt fritt til å endre på lovgivningen på grunn av blant annet Grunnloven §§ 97 og 105 og EMK tilleggsprotokoll 1-1, er imidlertid langt ifra ensbetydende med at aktørene har fått privatrettslig eiendomsrett til disse.» [216]

Saric mener at reglene om tilbakekall av konsesjoner taler for at selv om konsesjonene skulle bli omsettelige vil ikke det gi enkeltpersoner noen evigvarende enerett på konsesjonene:

«Forvaltningen har fortsatt kompetanse til å tilbakekalle tillatelsene og kvotene under bestemte forutsetninger, til tross for at tillatelsene og kvotene enten er tidsubegrensede eller har et tidsubegrenset preg.»[217]

Begrunnelsen for at havressurslova § 2 ikke hindrer omsetting av konsesjoner er dels at det fremdeles vil være muligheter for å inndra tillatelser, dels at omsetningen var kjent i departementet da havressurslovas § 2 ble vedtatt. Noe som følger av forarbeidene.[218]

Her mener Saric at det fremkommer at lovgiver har akseptert praksisen:

«Denne uttalelsen viser at lovgiver var fullt klar over markedet for omsetning av tillatelser og kvoter da lovbestemmelsen ble vedtatt. I tillegg tilsier uttalelsen at lovgiver var av den oppfatning at markedet som er blitt skapt ikke er i strid med fellesskapsprinsippet, blant annet som følge av myndighetenes kompetanse til å tilbakekalle tillatelsene. Ettersom disse uttalelsene fremgår av forarbeidene til havressurslovens § 2, finner jeg grunn til å legge stor vekt på disse ved vurderingen.»[219]

Saric viser til at omsetning av konsesjoner nevnes i forarbeidene og at det gjør at havressurslova § 2 må tolkes innskrenkende. Wold Sund og Fjørtoft mener også at forarbeidene taler for at lovgiver var klar over at det forelå et omsettingsmarked og at det må tillegges vekt:

«Etter vårt syn peker «evigvarende eksklusive rettigheter» på eiendomsretten til ressursene, som eksplisitt nevnes i forarbeidene. Dette støttes av at bakgrunnen for lovfestingen av prinsippet synes å være lovutvalgets forslag om statlig eiendomsrett til ressursene og enkelte høringsinstansers syn på tillatelsenes vern mot offentlige reguleringer i kraft av en «rettsbeskyttet posisjon». Videre fremgår det av samme drøftelse at lovgiver var klar over det omsetningsmarked som allerede eksisterte, og at dette ikke var i strid med fellesskapsprinsippet. Dette må tillegges betydelig vekt ved tolkningen av bestemmelsen, selv om det nok prinsipielt ikke kan trekkes bindende slutninger fra omtalen av et de facto omsetningsmarked gjennom oppgivelse til spørsmålet om formell overdragelse av tillatelser».[220]

Det er altså anført to hovedgrunner til at havressurslova § 2 ikke skal ha den virkning at omsetting av konsesjoner umulig kan lovfestes. Det ene er at det fremkommer av forarbeidene at lovgiver var klar over at det forelå et omsetingsmarked da havressurslova ble vedtatt i 2008. Det andre er at myndighetene fremdeles kan tilbakekalle konsesjonene etter reglene om tilbakekall. Saric formulerer:

«Forarbeidene taler etter min mening for at havressurslova § 2 ikke må tolkes strengt etter sin ordlyd. Ved tolkningen av bestemmelsen må de øvrige bestemmelsene i loven og praksis omkring dem trekkes inn. Resultatet blir at § 2 har et annet innhold enn det man umiddelbart kan få inntrykk av ved å lese bestemmelsen». [221]

Det legges også her også til grunn at myndighetspraksisen skulle tale for å tolke havressurslova § 2 innskrenkende.

5.1       Hva er de omtvistede rettsspørsmål?

Ørebech og Skogvang legger til grunn at det foreligger en etablert rett anerkjent av Stortinget om at de viltlevende marine ressurser tilhører det nasjonale felleskapet og at det står i motstrid til at høstingsadgangen omsettes for høystbydende.

Skoghøy Wold Sund og Fjørtoft legger til grunn at allemannsretten er gått bort fra. Reguleringen tillater omsetting av posisjonene. Saric, Wold Sund og Fjørtoft legger til grunn at havressurslova § 2 og forarbeider må tolkes slik at lovgiver var klar over og godtok den praksis som forelå. Konsesjonene blir uansett ikke eksklusive rettigheter for evig og alltid da de kan tilbakekalles på visse vilkår.

Det er også en del sammenblanding mellom forskjellige spørsmål som bør oppklares. Det gjelder bl.a. etableringen av privat eiendomsrett i fisk og adgangen til å disponere over adgangen til å fiske.

5.2       Havressurslova § 2 – hva ble vedtatt?

Havressurslova § 2 lyder som følger:

«Dei viltlevande marine ressursane ligg til fellesskapet i Noreg.»

Ordlyden taler for at de marine ressurser tilhører felleskapet. Det peker i retning av at private parter ikke kan disponere over adgangen gjennom salg. At ressursen tilhører felleskapet skulle tilsi at ressursen forvaltes på en måte som hindrer at ressursen blir privatisert. Med privatisert menes at uttaket av ressursen eies på en eller annen måte av private parter. Ordlyden utelukker således omsetting av høstingsadgangen hvor private kan disponere over tilgangen gjennom kjøp og salg.

Hvorvidt man er villig til å kalle felleskapets rett til ressursene en eiendomsrett er mer av teoretisk interesse. Det sentrale er hvilke beføyelser retten til ressursen inneholder. Det må i så fall avgjøres av en tolkning av lovbestemmelsen og forarbeider.

Tolkingen av bestemmelsen gjøres i det følgende først og fremst med sikte på å slå fast hvilke rettslige rådighetsinnskrenkninger felleskapets rett til ressursen medfører for stat og private parter. Dannelsen av havressurslova 2 skjedde gjennom at det først var foreslått en statlig eiendomsrett til de marine ressursene. Forslaget møtte stor motstand og endte opp som et vedtak om at ressursene tilhører felleskapet. Siden vedtakelsen av bestemmelsen var en helomvending fra det lovutvalget hadde forslått kan forarbeidene muligens gi klarere informasjon enn vanlig om innholdet i bestemmelsen.

5.3       Hvilke beføyelser inneholder havressurslova §2

Forarbeidene slår fast at loven uttrykker felleskapets rett til ressursene i motsetning til en privateid ressurs:

«Føresegna etablerer ikkje statleg eigedomsrett til ressursane i juridisk forstand, men uttrykkjer fellesskapet sin rett til ressursane i motsetnad til ein privateigd ressurs.»[222]

Departementets fastleggelse av «felleskapet sin rett» i motsetning til en «privateid ressurs» er i trå med en naturlig språklig forståelse av ordlyden. Videre baserer ikke lovforslaget seg bare på departementets og lovutvalgets arbeid, men på to stortingsvedtak. Næringskomiteen har ved to anledninger vedtatt at fiskeriressursene tilhører det norske folk i felleskap:

 «Komiteen vil påpeke at fiskeressursene tilhører det norske folk, i fellesskap. Det er derfor i utgangspunktet ingen enkeltpersoner eller enkeltselskaper som kan gis evigvarende ekslusive rettigheter til vederlagsfritt å høste av (og tjene på) disse ressursene, mens andre stenges ute fra å delta i fisket.»[223]

Uttalelsen er gjentatt noen år senere også da av en enstemmig næringskomite hvor det legges til at det skal ligge til grunn også for fremtiden.[224] At ressursene «tilhører» det norske folk i felleskap taler for at private er avskåret fra å disponere over rettigheter i verdiene som eier. Videre viser rettsgrunnsetningene til at ingen kan gis «evigvarande eksklusive rettigheter til vederlagsfritt å høste av (og tjene på) disse ressursene» mens andre er utestengt fra fisket.

Sett i sammenheng handler det også her om å slå fast høstingen som et felles gode som forvaltes til det beste for alle. En overføring av utvelgelsen i fisket til private parter vil stride mot rettsgrunnsetningene. I den grad noe kan være «evigvarende» må det i denne sammenheng bety en disposisjonsrett med rettsvern. Fisken eies av felleskapet og de friheter som gis gjennom høstingsadgang kan ikke ha den funksjon at de fratas felleskapet ved at adgangen oppnår eiendomsrettslig vern. En lovfesting av privat disposisjonsrett ville stride mot den rett som er anerkjent i havressurslova § 2.

Her foreligger en klar ordlyd med klare uttalelser i forarbeidene. Regelen er videre basert på to enstemmige uttalelser fra næringskomiteen på Stortinget. Her hevdes at en må legge til grunn at på tross av klare uttalelser må lovgiver ha godtatt et omsettingsmarked da det fremkommer av forarbeidene at departementet var klar over praksisen. Dette er tvilsom juss. Stortinget vedtar lover, ikke departementets oppfatninger.

5.4       Har departementet godtatt omsetting av konsesjoner?

Saric, Wold Sund og Fjørtoft begrunner en innskrenkende tolking av havressurslova § 2 på departementsuttalelser i høringsrunden. Norges Fiskarlag var blant dem som ikke motsatte seg statlig eiendomsrett. Det som derimot opptok Norges Fiskarlag var at dem som hadde investert høye beløp i kvotehandel måtte ha en beskyttet rettsposisjon.

Her viser Norges Fiskarlag til verdien av konsesjoner og kvoter og investeringene medlemmene har gjort med lån basert på muligheten til å omsette konsesjonene.[225] Med bakgrunn i høringsuttalelsen fra Norges Fiskarlags uttaler departementet:

«Ei privatisering av ressursane, slik fiskarlaget synest å meine har skjedd på grunnlag av dei økonomiske transaksjonane mellom private partar, ville krevje eit lovvedtak. Argumentet om at transaksjonar mellom private partar skal danne grunnlag for ein juridisk posisjon som går ut over det som eksplisitt følgjer av regelverket, har ikkje rettsleg forankring. Dette gjeld sjølv om det er lovregulerte ordningar som har skapt den økonomiske verdien som dei næringsdrivande har betalt for. Som sagt er dette noko ein kan ta større eller mindre omsyn til ved politiske vegval, men det representerer ikkje ein rettsleg skranke for statens lovgjevings- og forvaltingsmynde.»[226]

Transaksjonene mellom private parter har ingen bakgrunn i lov eller forskrift. Lov og forskrift for offentlig tildeling av konasjoner i saltvannsfiske har derimot et omfattende stortingsarbeid som baserer seg på muligheten for politisk styring.[227]

Departementets syn er at avtalene mellom private parter ikke endrer på dette. Denne handelen skjer uavhengig av det forvaltningen foretar seg. At forvaltingen gjennom enkeltvedtak i stor grad har gitt tilsagn til alle som fyller vilkårene for merkeregistrering betyr ikke at det er tatt noen stilling til det markedet som har oppstått i kjølvannet av denne forvaltningspraksis.

Hvorvidt det er så enkelt er et annet spørsmål, men hører ikke til lovtolkningen av havressurslova § 2. Departementet hadde ikke til hensikt å godta et omsetingsmarked under arbeidet med havressurslova § 2. Departementet utrykker det motsatte:

«Det kan mellom anna difor ikkje hevdast at den økonomiske verdien som vert skapt gjennom slike avgrensingar i deltakinga, og det at denne verdien vert utløyst gjennom transaksjonar mellom private partar, har endra det rettslege innhaldet i dei løyva som er gjevne eller fiskebåteigarane sin rettslege status og situasjon.»[228]

Bakgrunnen for at Departementet la havressurslova § 2 frem for Stortinget var et direkte motsvar til denne misforståelsen. Videre var det en oppfølging av den kritikk lovutvalget høstet for å foreslå en overgang til statlig eiendomsrett. [229] Resultatet ble fastleggelsen av at ressursene tilhører felleskapet jf. havressurslova § 2.

Departementet har ikke godtatt omsetting av konsesjoner.

5.5       Innebærer «tilbakekall» vern mot overføring til privat eiendom?

Saric, Wold Sund og Fjørtoft legger til grunn at tilbakekall hindrer «evigvarende eksklusive rettigheter».

§ 19 gir eksempelvis hjemmel til å tilbakekalle alle spesielle tillatelser eller avgrense gitte spesielle tillatelser for en bestemt type fiske eller fangst.

Deltakerloven § 19:

«Kongen kan tilbakekalle alle spesielle tillatelser​ som er gitt for en bestemt type fiske eller fangst. Kongen kan også avgrense alle spesielle tillatelser for en bestemt type fiske eller fangst til et snevrere geografisk område eller til et mindre omfang av typer fiske eller fangst enn tillatelsene omfatter»

Bestemmelsens første punktum gir hjemmel til å kalle tilbake alle konsesjoner for en type fangst. Bakgrunnen for bestemmelsen er at skiftende regjeringer må stå forholdsvis fritt i å utforme den fiskeripolitikken den ønsker å føre.[230] Friheten må imidlertid skje innenfor lovens rammer.

Bestemmelsens andre punktum kan kanskje ses i et fra det mer til det mindre perspektiv. Når regjeringen kan kalle tilbake alle tillatelser innenfor en bestemt type fiske eller fangst kan også spesielle tillatelser avgrenses når dette ellers er i overenstemmelse med loven. Avgrensningen kan foretas på den måten at konsesjonen gjelder for et mindre geografisk område eller innsnevre omfanget av konsesjon til å gjelde færre typer fiske eller fangst.

Det er altså også mulig å tilbakekalle konsesjoner eller avgrense dem av hensyn til ny politikk. Det er imidlertid avgjørelser som er av stor betydning for den enkelte og endringer som begrenser eller tilbakekaller konsesjonene etter bestemmelsen er lagt til regjeringen (kongen) og ikke departementet.[231] Kanskje kan bestemmelsene gis et visst vern.

Havressurslova § 2 legger imidlertid klart opp til at meningen med bestemmelsen er å sikre at tilgangen til ressursene er demokratisk styrt. Det skal være en forvalteroppgave å styre tilgangen til ressursene i trå med lovverket:

«Føresegna viser også at dei viltlevande marine ressursane har vore og framleis er grunnlag for busetjing, kultur og levesett langs kysten. Dette vert også utrykt i formålet med lova, jf. § 1. Sjølv om ressursane ligg til fellesskapet, vil fortenesta frå utnyttinga av ressursane tilfalle fiskarane og kystsamfunna. I tråd med dette vert kvotane fordelte til fartøy som har rett til å delta i dei ulike haustingsverksemdene etter reglane i kapittel 3, jf. også føresegnene i deltakarlova»[232]

Retten til ressursene handler om sikre at ressursen blir ivaretatt gjennom det lovverk som gjør seg gjeldende. Det handler om at fordelingen er en forvalteroppgave.

Reglene om tilbakekall sikrer ikke at fordelingen forblir hos forvaltingen. Deltakerloven § 11, 18 og 19 gir imidlertid en mulighet til å tilbakekalle konsesjoner på visse vilkår. Det er en annen side av forvalteroppgaven enn ved tildeling. Tilbakekall handler om å sikre at de forhold som lå til grunn for tildelingen blir ivaretatt. Det kan bestå av å trekke tilbake konsesjoner når konsesjonær ikke opptrer i henhold til lov eller andre forpliktelser som lå til grunn for tildeling av konsesjonen. At konsesjonssystemet må avvikles vil muligens kunne bli eneste løsning dersom utviklingen fortsetter. Hvorvidt retten sikrer felleskapets eiendom i en slik situasjon, ville være et sjansespill. Overfor har vi sett at det allerede finnes enkelte som mener at kvotene er blitt privat eiendom.[233]

«Tilbakekall» innebærer ikke vern mot overføring til privat eiendom.

5.6       Betraktninger om allmenningen til havs

Både Ørebech, Skogvang, Skoghøy, Wold Sund og Fjørtoft viser til allmenningen. Ingen lov har opphevet den ytre allmenning. Den rett som er forbundet med allmenningen må kunne tenkes å ligge i bakgrunnen selv om fisket er gjennomregulert. Ørebech viser til at gamle retter vil gjenoppstå dersom reguleringene fjernes:

«Fisket er overbeskattet og tillater kun at de mest avhengige deltar. Straks fisket er «friskmeldt», og når reguleringene fjernes, vil gamle rettigheter gjenoppstå for alle de allmenningsberettigede»[234]

Hva allmenningen til havs innebærer har vært omdiskutert. Ørebech viser til at retten til fisket har vært en veksling mellom lov og sedvane fra både før og etter fisket ble gitt til folket av Kong Øystein i gavebrev.[235]

Wold Sund og Fjørtoft knytter allemannsretten til alminnelig handlefrihet og skriver eksempelvis at «allemannsretten innebar hvem som helst kan fiske hvor som helst, når som helst og med hva som helst». Her vises det blant annet til Fleischer som mener grunnlaget for bruk av havet er et utslag av den alminnelige handlefrihet.[236] Med det mener Fleicher at «alt» som ikke er forbudt er tillatt.

En slik slutning viser liten åpenhet for at det har eksistert en rett blant brukerne av allmenningen. Der hvor det har vært mennesker har det også vært en form for regulering eller ordning som menneskene forholder seg til. Selv om slik rett ikke skulle være nedtegnet i regeltekst, betyr det ikke at det ikke finnes en slik rett.[237] Når nye maktforhold etableres vil et spørsmål kunne være hvor godt gammel rett står seg i møtet med det nye. Standpunkter som at havet er eierløst og alt som ikke er forbudt er tillatt vil kunne ha en historisk gjenklang hos urbefolkningen verden over.

Det mest kjente eksempelet er fra den andre siden av Atlanterhavet. Da «den hvite mann» kom til Amerika ble det gitt bort land til andre «hvite menn» som ville etablerte seg.[238] I deres øyne var kontinentet de inntok «eierløst». Eksempler på denne typen rettsforståelse kan ses på som et utslag av den sterkestes rett.

Et eksempel fra vår tid og i vår nasjon hvor gammel rett står seg kan illustreres gjennom Svartskogdommen. Saksforholdet var at den for det meste samiske befolkningen i Manndalen ervervet Manndalens skogs-allmenning etter en lang strid med myndighetene.[239] Høyesterett ved førstvoterende dommer Matninsgsdal uttalte treffende om bruken:

«Hadde en tilsvarende bruk vært utøvd av personer med annen bakgrunn, ville den ha avspeilt at de mente å eie området. Samene, som har utgjort den dominerende del av Manndalens befolkning, har derimot med sin kollektive ressursutnyttelse ikke samme tradisjon for å tenke på eiendomsrett».

Kirsti Strøm Bull viser også til at selv om det fra sentralmyndighetenes side var en forestilling om at det forelå fritt fiske kunne den lokale oppfatning være en annen.[240] Strøm Bull skiver om hvordan konflikter mellom lokale og besøkende ble løst gjennom reguleringer helt fra 1700 tallet. Da staten ga bort jord i Finnmark på slutten av syttenhundretallet ble det vedtatt lov for å verne allmenningsretten og felles bruk jf. Kongelig Resolution 27.mai 1775 ang. Jorddelingen i Finnmarken Udvisning og Skyldlægning sammesteds. § 6 i resolusjonen er ikke opphevet og står enda i lovsamlingen:

«De Herligheder, som hidindtil have været tilfælles for hele Bygder eller Almuen i Almindelighed, være sig Fiskerie i Havet og de store Elve, samt Landings-Steder og deslige, forblive fremdeles til saadan almindelig Brug» [241]

Den sedvane som Ørebech viser til handler om faste fiskeplasser og ellers jevnlikhet mellom deltakerne.[242]

Heller ikke den lære om fri bruk som utrykkes av Hugo Grotius og romerretten kan tas til inntekt for en fri bruk som går på bekostningen av felleskapets bruk.

Hugo Grotius fra Mare liberum:  

«Fri bruk av havet må tillates i den grad det ikke hindrer den frie bruk: Havet kan følgelig overhodet ikke tilhøre noen, for naturen ikke bare tillater, men befaler at det er felles bruk, ja dette gjelder også for strandbredden – likevel med følgende kvalifikasjon: Blant det som naturen tillater at tas i besittelse av noen, så tilhører slike ting vedkommende så langt besittelsen ikke skader den frie bruk».[243]

Det er med andre ord fri bruk som ikke hindrer annen fri bruk som er grunntanken også her. Det kan ikke adskilles fra en felleskapstanke. Hugo Grotius skriver videre:

«Imidlertid var også denne formen for å ta noe i besittelse ikke underlagt færre restriksjoner enn når privatpersoner tok noe i besittelse, slik at enhver besittelse ikke kunne ha større rekkevidde enn det som var forenelig med den retten alle hadde i henhold til folkenes rett. Derfor kunne ingen bli nektet tilgang til strandbredden av det romerske folk, ei heller å henge opp garn eller gjøre andre ting, og det som alle mennesker engang ville at skulle være tillat for alltid».[244]

Det er «folkenes rett» som er det sentrale. Det er felleskapets rett.

5.7       Betraktninger om felleskapets rett til ressursene

Felleskapets rett til ressursene er nevnt som en eiendomsrett. Eiendomsrett vil i utgangspunktet ikke inneha noen substansiell betydning, men må avgjøres konkret ut fra hvilke funksjoner eiendomsretten er ment å ivareta.[245] En kan ikke legge til grunn at eiendomsrett vil bety det samme i alle sammenhenger. Kåre Lilleholt skriver eksempelvis om eiendomsretten:

«Omsyna som gjer seg gjeldande, er så ulike at vi ikkje utan vidare kan overføre ein rettsleg karakteristikk frå eitt rettsområde til eit anna».[246]

Eiendomsretten ses gjerne på som den potensielt viktigste retten en kan ha for å råde over noe. Det er vanlig å dele eiendomsretten inn i rettslig og/eller faktisk rådighet i positiv og/ eller negativ forstand.[247]

Rettslig rådighet innebærer rettigheter som gir adgang til å disponere rettslig (positiv forstand), eller hindrer andre i å disponere rettslig over eiendommen (negativ forstand).  En rettslig rådighet i negativ forstand kan for eksempel være en begrensning i andres rett til å stifte rettigheter i eiendommen. Faktisk rådighet er bruk av eiendommen. Faktisk rådighet i positiv forstand er egen bruk av eiendommen. Faktisk rådighet i negativ forstand er begrensninger i andres bruk dersom de ikke har eget rettsgrunnlag for bruken.

Felleskapets eiendomsrett inneholder ikke noen mulighet for å disponere rettslig over eiendomsretten. Den positive rettslige rådighet ser vi dermed bort fra. Den negative rettslige rådigheten er hele meningen med eiendomsretten. Meningen er å hindre andre å disponere rettslig over eiendommen. Den faktiske rådigheten for felleskapet er det som gjenstår etter at myndighetenes begrensninger i rådigheten er fastlagt. En begrensning er at dersom en skal drive ervervsmessig må en ha konsesjon jf. deltakerloven § 4 jf. deltakerloven § 3. For vanlig fritidsfiske er rådigheten ikke innskrenket, men enkelte begrensninger finnes.[248]

Statens rolle som forvalter skjer ikke i kraft av eiendomsrett, men i kraft av høyhetsrett:

«Føresegna er knytt til statens rolle som forvaltar, og statens ansvar for at bestandane og dei marine økosystema er i balanse og produserer eit haustingsverdig overskot. Føresegna gjeld i og for seg heller ikkje det enkelte individ, det enkelte eksemplar av eit fiskeslag, men ein «flytande masse» – dei ressursane som til ei kvar tid er å finne i område underlagt norsk fiskerijurisdiksjon»[249]

Staten kan ikke disponere over eiendommen gjennom salg. Det har heller aldri skjedd. Ingen formuesrettigheter kan sies å være stiftet i selve adgangen til den «flytande masse … som til ei kvar tid er å finne i område underlagt norsk fiskerijurisdiksjon». Det har aldri vært utvekslet noe vederlag mellom stat og private for å ta del i høstingen. De vederlag som utveksles har kun skjedd mellom private parter hvor etterfølger betaler for at forgjengeren trakk seg. Rettseterfølger får ikke større rett enn det forgjengeren hadde. Forgjengeren hadde ingen rett til å selge konsesjoner.

Det kan ellers se ut som det er en sammenblanding av spørsmål hos Skogvang og mulig Wold Sund og Fjørtoft som bør oppklares. Etableringen av privat eiendomsrett i den fisken som ender opp i garnet eller blir tatt opp på annen måte er et annet spørsmål enn eierskap til adgangen til å høste av ressursene.

For å etablere fomuesrettigheter i fisk gjennom høsting har etableringen av eindomsrett i tingrettslig tradisjon blitt ansett som en okkupasjon av noe som er eierløst.[250] Det er en type originært erverv da ervervet ikke bygger på tidligere rett. Det foreligger med andre ord ingen rettighetskonflikter når slik rett etableres. Det er mangel på konflikt med andre rettigheter som gjør okkupasjon mulig.

Havressurslova § 2 stifter ingen konkurrerende formuesrettigheter i enhver fisk som finnes i norske farvann. Det skjer heller ingen høsting av fisk gjennom vedtaket. Loven inneholder imidlertid beføyelser som utelukker andres rett til å disponere over høstingsadgangen gjennom salg. At kvoter selges er som vi har vært inne på ovenfor et resultat av en omgåelse av loven. Meningen med havressursvlova § 2 er å sikre at høstingsadgangen ikke ender opp som enkeltpersoners eiendom slik at disse fratas felleskapet. Det er ingenting i veien for å kalle denne retten som hindrer statlig og privat rettslig rådighet over ressursen i kraft av privat autonomi for felleskapets eiendom. Hva som ligger i «felleskapets eiendom» vil kunne utvikles videre.

5.8       Konklusjon

Havressurslova § 2 hindrer privat disponering av konsesjoner i fisket i kraft av eiendomsrett. De viltlevende marine ressurser eies av den norske befolkningen i fellesskap.

6         Forskjellige syn på konsesjoner i fisket

Det er forskjellige syn på hva en konsesjon i fisket er. Det er forskjellige syn på hvilke funksjoner som er sentrale. Peter Ørebech sammenligner konsesjoner i fisket med drosjebevilgninger:

«Disse fordeles distriktsvis. Næringsretten utøves frem til pensjonsalder. Retten er gratis og tildeles intresserte aktører iht. ansiennitet og hederlig vandel.»[251]

Saric, Wold Sund og Fjørtoft sammenligner konsesjoner i fikset med andre konsesjoner hvor naturressurser gjøres tilgjengelig for uttak. Ved fordelingen av andre naturressurser skjer fordelingen via markedet. Wold Sund og Fjørtoft skriver:

«I flere andre konsesjonssystemer knyttet til høsting av naturressurser er det imidlertid åpnet for overdragelse av selve konsesjonen, slik at den kan skifte innehaver. Dette gjelder f.eks. for tillatelser i petroleums-, akvakultur- og mineralnæringen, jf. henholdsvis petroleumslovens § 10-12, akvakulturloven § 4, jf. § 19 og mineralloven §§ 26 og 35. Disse konsesjonssystemene representerer imidlertid ulike grader av omsettelighet. For at en avtale mellom to private rettssubjekter om overdragelse av utvinningstillatelse til petroleum kan gis offentligrettslig virkning, må myndighetene samtykke til overdragelsen. Selv om dette formelt sett skiller seg fra fisketillatelser, innebærer ordningene i petroleumssektoren og i det kommersielle fisket i realiteten det samme: En privatrettslig avtale om overføring gis ikke offentligrettslig virkning før samtykke til overdragelsen (petroleumstillatelse) eller godkjenning av søknad (fisketillatelse) fra myndighetene er gitt.»[252]

Synspunktet er at gjeldede rett er slik forvaltningen anvender den og det kan argumenteres for at denne praksis har likheter med slik det gjøres for andre naturressurser hvor disse er omsettelige gjennom lov:

«Formelt ligger forskjellen i at petroleumstillatelsen overdras, mens på fiskerifeltet overdras den posisjon som følger av tillatelsen, i kraft av erstatningstildeling av ny tillatelse., mens på fiskerifeltet overdras den posisjon som følger av tillatelsen, i kraft av erstatningstildeling av ny tillatelse.»[253]

Saric som også legger til grunn at posisjonen kan selges fremviser imidlertid en sentral forskjell når det kommer til konsesjoner i fisket. Saric legger til grunn at konsesjonene er tilknyttingen til både fartøyeier og fartøyet. Han beskriver dette i et eget kapittel om fartøyet som koblingsnøkkel til konsesjonene. Han skriver eksempelvis:

«Tillatelsene og kvotene er med andre ord både knyttet til fartøyet og eier. Dette innebærer at det må gis ny tillatelse og kvote både når fartøyet skifter eier, og når eier skifter ut fartøyet, jf. særlig punkt 7.2. Vi vil gjennomgående i fremstillingen se at disse fire henger tett sammen».[254]

Her legger han til grunn et skille mellom konsesjonsordningen i fisket og ved andre naturressurser:

«Den sterke koblingen jeg skisserte i punktet ovenfor gjør at verken tillatelsene eller kvotene rent formelt kan overdras mellom fartøy eller mellom ulike aktører. Riktignok er hovedregelen ved tillatelser generelt at disse ikke kan overdras. Men i andre konsesjonssystemer som er knyttet til naturressurser er det typisk slik at overføringer av konsesjoner tillates – riktignok i ulik grad. [255]

Saric slår fast at konsesjoner ikke kan overføres, men tildeles en enkelt person for ett enkelt fartøy. Konsesjonene skiller seg her fra eksempelvis akvakulturtillatelser som kan «overføres» jf. akvakulturloven § 19. Han mener allikevel at selve konsesjonene kan trekkes mot betaling og bindende avtaler. Det vil i så fall være posisjonen som er konsesjonens sentrale funksjon.

6.1       Hva særpreger konsesjoner i saltvannsfiske?

Med utgangspunkt i de forskjellige syn ovenfor kan det være hensiktsmessig å oppklare hva konsesjoner i fisket er. Er konsesjonene sammenlignbare med drosjeløyver eller tillatelse for oppdrett av fisk?

Deltakerloven § 4 andre ledd, første punktum slår fast hvem som er rettssubjekt:

«Ervervstillatelse gis til fartøyets eier for ett bestemt fartøy»

Det er fartøyeier som får tildelt konsesjoner for ett fartøy. Til sammenligning tildeles akvakulturkonsesjoner eier for en lokalitet jf. akvakulturloven § 5. Vilkårene for tildeling av akvakulturtillatelse er imidlertid ikke tilknyttet forhold på eiersiden. Konsesjonene er tilknyttet forhold ved lokaliteten jf. akvakulturloven § 6 og ikke til forhold hos konsesjonshaver. Det bør kanskje også stilles spørsmål om Saric, Wold Sund og Fjørtoft har kategorisert oppdrett riktig. Oppdrett er ikke uttak av en naturressurs da det dreier seg om «avl» av fisk og ikke noe som naturen selv har produsert. Uttaket av ressursrente i samme grad som fiske foregår i så fall andre steder i verden i forbindelse med produksjon av fór.

Oppdrettsfisk er utnyttelse av havets ressurser, men fisken blir til som en følge av menneskelig aktivitet som ved pelsoppdrett eller annet oppdrett. Det er ikke nødvendigvis grunn til å sammenligne oppdrett med vill høsting selv om begge deler er sjømat. At produksjonen av oppdrettsfisk i stor grad legger beslag på de samme områder som de selvproduserte naturressursene i havet er heller ikke en grunn til å sammenligne konsesjonsordningene. En må i så fall se på hvilke funksjoner konsesjonene har for å se hvorvidt koherenshensyn taler for lik ordning. Alle konsesjonsordninger vil kunne benyttes for sammenligning for å begripe hva som særpreger konsesjonsordningen i fisket.

Selv om vilkårene for det meste er tilknyttet forhold hos eier kan det også stilles vilkår til fartøy jf. deltakerloven § 8 for tildeling av ervervstillatelse. Det vil skille konsesjoner i fisket fra drosjeløyve som knytter vilkårene kun til forhold hos sjåføren jf. yrkestransportlova § 4. Det vil si at vilkårene for å få drosjeløyve er knyttet til søkeren og ikke bundet opp mot et spesielt kjøretøy. Drosjeløyva opphører eksempelvis ikke hvis kjøretøyet blir ødelagt. Dersom et fartøy forliser vil konsesjonen opphøre jf. deltakerloven § 10.

Sammenligningen med drosjeløyve er allikevel kanskje ikke helt dårlig da de aller fleste vilkår og vurderinger er knyttet til fartøyeier. For å kunne drive med ervervsmessig fiske må fartøyeier oppfylle nasjonalitetskravet jf. § 5. Nasjonalitetskravet går ut på at bare norske statsborgere eller likestilt med norsk statsborger kan få tildelt ervervstillatelse.[256] 

Et AS vil eksempelvis ikke få ervervstillatelse hvis ikke vilkårsreglene i § 5 andre ledd a) er oppfylt. Kravene er at selskapets hovedkontor og styrets sete skal være i Norge. Videre skal styrets flertall inkludert styrelederen bestå av norske statsborgere som har vært bosatt i Norge de siste to år eller mer. Det er også et krav om at norske statsborgere må eie aksjer eller andeler svarende til 6/10 av selskapets kapital og inneha minst 6/10 av de stemmeberettigede.

Det stiller seg annerledes i oppdrettsindustrien hvor det ikke foreligger slike krav til eier. Her kan utenlandske selskaper kjøpe majoriteten av aksjene samt konsesjoner. Det skjedde eksempelvis da ett av Norges største oppdrettsselskaper ble solgt til japanske Mitsubishi.[257]

Det stilles også krav som forplikter fartøyeiers organisering. Et eksempel er bostedskravet jf. § 5 a. I det ligger at det som hovedregel er forbudt å nytte et fartøy til ervervsmessig fiske og fangst dersom ikke minst halvparten av mannskapet er bosatt i en kystkommune eller nabokommune av en kystkommune. Utgangspunktet er også at fartøyfører må være bosatt i en kystkommune hvis ikke fartøyfører også er fartøyeier jf. § 5a første ledd andre punktum.

Det mest sentrale vilkåret knyttet til fartøyeiers person er kanskje aktivitetskravet jf. § 6. I aktivitetskravet ligger at bare aktive fiskere skal kunne eie fiskefartøy og drive ervervsmessig fiske. Vilkåret er at fartøyeier må ha drevet ervervsmessig fiske eller fangst​ på eller med norsk fartøy​ i minst tre av de siste fem årene og fortsatt er knyttet til fiske- og fangstyrket jf. § 6 første ledd. ​

Krav som aktivitetskravet skiller konsesjoner i saltvannsfiske fra konsesjoner til olje og gass felt. Den nasjonale politikken ved utvinning av olje har krevd samarbeid med store profesjonaliserte internasjonaliserte selskaper hvor organiseringen knytts til elementene som her gjør seg gjeldende.[258] At fiskere skal drive fiskeflåten har nå og da vært knyttet til at det fører til høyere effektivitet på grunn av at kunnskapen som kreves for å drive fiske er tilknyttet faget som fisker.[259] Det skiller fisket fra uttak av andre naturressurser hvor naturressursen ikke forflytter seg på egenhånd og hvor driften ikke hovedsakelig er tilknyttet denne forflytningen.

Fisket og konsesjonsordningen i saltvannsfiske har helt egne hensyn som gjør seg gjeldende. Det har også en lang og omfattende rettshistorie som har akkumulert i det lovverket vi har. Aktivitetskravet ble drevet frem av fiskerne selv. At aktivitetskravet skulle lovfestes har vært et krav fra fiskerne selv fra 1930-tallet frem til i dag. Kravet handlet og handler om at fiskerne skal få være «sin egen sjef» hvor de selv eier produksjonsmiddelet det høstes med.[260] Kravet om aktivitetsplikt ble først lovfestet i 1941 gjennom en forordning under okkupasjonen. Kravet ble videreført i lov etter krigen i midlertidig lov av 27. juni 1947 deretter i 1950 og 1956 også i deltakerloven § 4 (1972). Da deltakerloven (1999) ble aktivitetskravet skjerpet.[261]

Det fremkommer i det hele tatt at vilkårene er tilknyttet fiskeren som yrkesutøver og at det er en viktig del av bakgrunnen for at konsesjonene tilknyttes en aktiv fisker. Bakgrunnen for at aktivitetskravet ble skjerpet i den nye deltakerloven var at målsetningen om en fiskereid flåte er en overordnet politisk målsetning:

«Begrunnelsen for denne omleggingen er at dette vil være et viktig virkemiddel for å realisere den overordnede politiske målsetting om at fiskeflåten skal være eiet av aktive fiskere. Denne målsettingen ble fremholdt i Strukturmeldingen, og fikk tilslutning ved behandlingen av denne. Det sier seg selv at når aktivitetskravet skal være oppfylt til enhver tid, og det må foretas en vurdering av spørsmålet om dispensasjon dersom fartøyet ikke skal slettes i registeret, vil fiskernes posisjon som eiere av fiskefartøy bli styrket. Den som ønsker seg bort fra aktivt fiske, vil på denne måten bli tvunget til å selge fartøyet til de som faktisk driver dette eller til andre aktive fiskere som måtte være interessert.»[262]

Dispensasjon fra aktivitetskravet kan imidlertid gis etter unntaksregelen i deltakerloven § 6. Det er gjennom dette unntaket det såkalte pliktsystemet har oppstått. Enkelte fartøykonsesjoner fikk såkalt leveringsplikt knyttet til konsesjonen. Leveringsplikten var i utgangspunktet en plikt til å levere en del av kvotene til bestemte landanlegg for foredling. Fiskeindustribedrifter på land ble gitt adgang til å eie havfiskefartøy mot å sørge for jevn tilførsel av råstoff til landanleggene. Konsesjonene er derfor ikke bare tilknyttet egenskaper og forutsetninger, men også forpliktelser fartøyeier har pådratt seg.

Innholdet i leveringsplikten ble imidlertid endret i 2003 under fiskeriminister Svein Ludvigsen (H) gjennom forskrift. [263]  Realiteten etter 12.09.2003 er ikke en leveringsplikt, men en tilbudsplikt. Tilbudsplikt er et krav om at en viss mengde fisk skal tilbys landanleggene jf. Forskrift om fartøy med torsketråltillatelse § 3 første ledd. Dersom landanleggene ikke er fornøyd med tilbudet så foreligger det et krav om levering innenfor regionen jf. § 3 tredje ledd. Dersom tilbudet ikke er ønsket av noen kan fangsten selges på det åpne marked jf. §5 fjerde ledd. Ordningen er kritisert da den kan motivere til lav kvalitet på råstoffet og at avtalene som tilbys er hevdet å være urimelige.[264] Med kvalitet menes også tilstand – det vil si frosset i stedet for fersk. Hvis kvaliteten ikke er i trå med det som kreves, vil ikke landanleggene ha råstoffet til minstepris og de forpliktede kan da selge til hvem de vil.

6.1.1       Absolutte vilkår for å ta del i det ervervsmessige fiske

Deltakerloven § 11 første ledd inneholder hovedvilkårene for tilbakekall av ervervstillatelse. Ervervstillatelse og tilknyttede konsesjoner skal tilbakekalles dersom nasjonalitetskravet i § 5 ikke lenger er oppfylt jf. §11 første ledd a eller dersom ikke aktivitetskravet lenger er oppfylt jf. § 11 første ledd b.

Eksempler er hvis selskap hvor det er gjort endringer i styret eller hvor hovedkontoret er flyttet ut av Norge. Et annet eksempel hvor loven eksplisitt krever tilbakekall av høstingsadgang er dersom ikke aktivitetskravet lenger er oppfylt jf. § 11 b. Det vil si at dersom fartøyeieren ikke driver ervervsmessig i tre av de siste fem år skal ervervstillatelsen tilbakekalles jf. § 11 b. Her kan det være gitt dispensasjon fra kravet jf. deltakerloven § 6 tredje ledd. Dersom begrunnelsen for dispensasjonen ikke lenger er tilstede skal konsesjonene skal tilbakekalles.[265] 

6.1.2       Tilbakekall etter skjønnsmessige vurderinger

Videre er forvaltningen etter § 11 andre ledd gitt adgang til å tilbakekalle konsesjoner på gitte vilkår. § 11 andre ledd oppstiller tilfeller hvor konsesjonen kan tilbakekalles etter en vurdering.

Deltakerloven § 11 a. gir forvaltningen adgang til å trekke tilbake konsesjoner hvor fartøyet ikke har vært benyttet ervervsmessig i en gitt tid. Poenget her er at konsesjonen for et gitt fartøy kan trekkes tilbake dersom det ikke har vært i bruk ervervsmessig. Konsesjonen er altså også tilknyttet fartøyets bruk. Fartøyeier kan ha konsesjon for flere fartøy hvor ett av fartøyene ikke er i bruk. I et slik tilfelle kan konsesjonen for det fartøyet som ikke er i bruk trekkes tilbake.[266]

Deltakerloven § 11 b. gir forvaltingen adgang til å trekke tilbake konsesjoner i tilfeller hvor fartøyeier eller fartøyet ikke oppfyller vilkår fastsatt i og i medhold av konsesjonsloven. At konsesjoner kan trekkes tilbake også etter regler gitt i «medhold av» konsesjonsloven gir forvaltingen kompetanse til å trekke konsesjonen ved brudd på forskrifter som gis for forskjellige formål. Det taler for vurderinger av vandel slik som Ørebech påpeker.

Deltakerloven §11 c. gir forvaltningen adgang til å trekke tilbake konsesjoner hvor forutsetningene som tillatelsen bygger på er vesentlig endret. Eksempelet kan være tilfeller hvor konsesjonsinnehaver har fått konsesjon med bakgrunn i løfter om å levere til bestemte distrikt:

«Dette har bakgrunn i at en del tillatelser er gitt ut fra bestemte forutsetninger om blant annet driftsmønster (for eksempel levering til et spesielt foredlingsanlegg eller i et bestemt distrikt). Det vil være adgang til å kalle tilbake en tillatelse som er gitt på slike eller andre forutsetninger, dersom erfaringen viser at fartøyet drives på en slik måte at forutsetningene ikke etterleves. Dette har sammenheng med at en ervervstillatelse eller en spesiell tillatelse ikke bare er gitt til en borger for at han eller hun skal få anledning til å drive en særskilt virksomhet. Tildelingen skal også ivareta samfunnsmessige hensyn, og dersom man ser at disse ikke blir ivaretatt, bør myndighetene ha mulighet for å gå inn og korrigere dette»

Det er med andre ord ikke bare en konsesjon som innebærer at fartøyeieren kan fiske. Det er også en konsesjon som inneholder forpliktelser overfor myndighetene. Dersom forutsetningene for konsesjonen forsvinner kan konsesjonen trekkes tilbake.»

Deltakerloven § 11 d. gir forvaltningen myndighet til å trekke tilbake konsesjonen dersom fartøyeier har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket om å gi konsesjon. Regelen kan også ses i sammenheng med alminnelig forvaltningsrett hvor et enkeltvedtak er gjort på et sviktende grunnlag og dette kan lastes vedkommende søker.[267] Her foreligger enda et eksempel på en ordning som baserer seg på at uhederlig vandel kan sanksjoneres ved å trekke tilbake konsesjonene.

Det samme gjelder deltakerloven § 11 e. som forvaltningen myndighet til å trekke tilbake konsesjonen ved grove brudd på bestemmelser eller gjentatte brudd på bestemmelser gitt i medhold av konsesjonslovgivningen eller «annen lovgivning». Her siktes det spesielt til grove eller gjentatte brudd på havressurslova kvotebestemmelser.[268]

Det følger også av deltakerloven § 11. andre ledd siste punktum som gir myndigheten adgang til å trekke tilbake konsesjoner i et gitt tidsrom ved mindre overtredelser. Også ved midlertidig tilbakekall vil alle spesielle tillatelser også bortfalle og fartøyet slettes fra merkeregisteret. Dersom tilbakekallet er midlertidig med krav om at et forhold skal rettes skal også tilsvarende spesielle tillatelser tilbakeføres ved retting.[269] De må imidlertid betales et gebyr for innføring i merkeregisteret jf. deltakerloven § 25

6.2       Oppsummering konsesjoner i saltvannsfiske

Alt i alt er det vanskelig å bruke analogier fra andre konsesjonsordninger ved drøftelsen av konsesjoner i fisket. Enkeltelementer kan imidlertid benyttes for å sammenligne enkelte hensyn eller forskjeller. At lovgivning for konsesjoner i saltvannsfiske knytter en rekke betingelser til fartøyeierens person og at den kun er gyldig for dette vedkommende taler for at konsesjoner mer ligner på et drosjeløyve enn konsesjoner som er tilknyttet lokaliteter slik som ved olje og akvakultur. Slik sammenligning vil imidlertid bare kunne regnes som reelle hensyn ved vektleggingen av reglenes innhold.

7         Fordeling eller utveksling av høstingsadgangen?

I boken Rettferdighet danner Torstein Eckhoff verdispørsmål rundt to forskjellige former for verdiforflytning.[270] Utveksling av verdier er verdioverføring mellom to parter. Det kan dreie seg om både positive og negative verdier. Denne avhandlingen behandler imidlertid tilfeller hvor positive verdier utveksles mot hverandre. Eckhoff betegner utveksling av positive verdier som «bytte».[271] Et eksempel på en slik utveksling av verdier er avhandlingens problemstilling hvor tilfellet er at A bytter sin konsesjon eller kvote mot et vederlag fra B. Dette trenger imidlertid ikke være et vederlag. Det kunne like gjerne være takknemlighet eller sydenreiser for den saks skyld. Det mest praktiske er allikevel at det ytes verdelag.

Fordeling av verdier er utporsjonering av verdier fra distributør til to eller flere mottakere. Med distributør så menes den som fordeler, mens mottakere får verdiene porsjonert mellom seg.[272] Her vil A opptre som distributør og B være mottakere. Mens privatretten dreier seg om utveksling av verdier i avtaleforhold vil forvaltningens oppgave være å fordele i trå med lovgitte hensyn. Distribusjon av verdier kan også skje i en kombinasjon mellom fordeling og utveksling mellom distributør og mottagere.[273]

7.1       Hva er verdiskaping?

Hvis en regner verdiskapning i BNP (Brutto Nasjonalt Produkt) vil også ringvirkningene på land øke verdiskapningen betraktelig. BNP begrenses til å gjelde den verdiskapning som gjelder produksjon av varer og tjenester.[274]  I 2019 er det foreløpige tall en omsetting av fisk på 20 milliarder kr i førstehåndsverdi i 2018[275] (oppdrett ikke tatt med). Regner man verdiskapning i BNP må en regne med ringvirkninger som ganger førstehåndsverdien med 1,89 ifølge SINTEF’ beregninger.[276] SINTEF konkluderte i 2018 med at ett årsverk i fiskerinæringen ga 2,15 årsverk i resten av verdikjeden.[277]

En forenkling av begrepet BNP er total pengebruk i en nasjon. BNP er dermed ikke egnet for å vurdere verdiskapningen i et bærekraftperspektiv fordi det skilles ikke mellom bærekraftig og ikke bærekraftig verdiskapning. Oppdrett som ikke er bærekraftig dersom man legger tar produksjon av mat målt opp mot forbruk gir eksempelvis høyere BNP.[278] At det foreligger økonomisk avkastning er også et premiss for BNP. Dersom noen barbarer hverandre mot betaling vil det økt BNP mens hvis de gjør det samme uten å forveksle penger tas det ikke med i beregningen. [279] Det er allikevel klart at politisk styring hvor verdiskaping langs kysten sikres vil gi økt BNP i form av ringvirkninger og at denne verdiskapingen er i kjerneområdet til deltakerloven § 1.

Når det kommer til verdier kan begrepet ses i lys av den samfunnsoppgaven staten har. Det handler ikke bare om økonomisk lønnsomhet, men også kystbefolkningens livsgrunnlag og en bærekraftig forvaltning av ressursene.

Torstein Eckhoff har i boken Rettferdighet samordnet gode bidrag for begreper om verdier som ikke begrenser seg til verdier som kan omgjøres i penger, men all positiv verdi.[280] Med verdier menes at A foretar seg noe overfor B som B tillegger positiv eller negativ verdi. En slik begrepsforståelse vil bedre kunne ivareta alle verdier mennesker i en nasjon anser som positivt for nasjonen. Verdier som måtte finnes utenfor menneskets bevisste forståelse vil fremdeles være utelatt fra verdibegrepet. Det er imidlertid en begrensing som ville forsvinne det øyeblikket mennesket forstår at noe har verdi. Slik vil verdibegrepet Eckhoff anvender kunne utvikle seg med mennesket. Hvis verdier i snever forstand er verdiene som kan omgjøres i penger kan verdier i vid forsand være alt et menneske kan tillegge positiv verdi overhodet.

7.2       Negativ mottakerkobling

Lovgivningen og lovens formål gir kompetanse til å fordele høstingsadgangen mellom folk i Norge og fiskekvoter fordeles mellom deltakerne i fisket. I slike fordelingssituasjoner hvor ressursen oppfattes som et knapphetsgode kan det oppstå det Eckhoff omtaler som negativ mottakerkobling hos dem som konkurrerer om å ta del i fisket. Med negativ mottagerkobling menes når verdien som skal fordeles oppfattes som et knapphetsgode hvor større tilgang hos en fører til mindre hos resten.[281]

Torstein Eckhoff viser i Rettferdighet hvordan forskjellige motivasjonsfaktorer taler for et ønske om fordelingsrettferdighet.[282] Ved negativ mottakerkobling foreligger en konkurransesituasjon mellom dem ressursen skal fordeles mellom. Like sterke parter søker gjerne kompromisser og ordninger som gir en rettferdig fordeling.[283] Svakere parter vil kunne søke mot en rettferdig ordning for å beskytte sin posisjon.[284] Mekanismene som Eckhoff viser til kan føre til en selvregulering. Hvis noens posisjon økes i for stor grad kan det føre til motreaksjoner fra andre som også ønsker å ta del i utnyttelsen av ressursen. I prosessen kan det stadig bli vist til hvilke løsninger som er til det beste for alle. Denne typen mekanismer er en form for selvregulering hvor tendensen er at en kan samle seg rundt et likepunkt.[285] Dersom en gruppe har en vesentlig sterkere posisjon enn resterende vil det kunne føre til det motsatte. Det kan føre til en selvforsterkende effekt hvor den sterke benytter sin posisjon og sine midler til stadig å øke sitt grep om tilgangen.[286]

Aktører med sterke økonomiske muskler vil kunne bruke sin posisjon for å sørge for at fordelingen blir et spørsmål om økonomiske midler. Også her kan det fremstilles som at dette er den mest rasjonelle og rettferdige fordeling. Det er eksempler i økonomisk rettsteori som forfekter at løsningen på allmenningens tragedie er å gjøre høstingsretten i fiske til privat eiendom. Allmenningens tragedie er situasjonen hvor et stort antall aktører har adgang til å høste en begrenset ressurs og at resultatet av dette lett vil kunne føre til en så sterk utnyttelse av ressursen at den mister sin verdi for alle.[287] Tanken er at hvis retten eies av private så vil eierne ønske å ta vare på rettigheten fordi dette er den mest rasjonelle ting å gjøre.[288] Også her brukes rettferdig fordeling og vern om den svake som argument til støtte for ordningen til tross for at konkurransen reduseres til å handle om kjøpekraft:

 «For det femte bidrar private eierrettigheter til vern mot at den sterkeste kan ta seg til rette. Statens beskyttelse av private eierrettigheter gjør det lite fristende å ta ting fra andre. (Men både staten og private må bruke betydelig resurser på å få rettighetene respektert).»[289]

I dette perspektivet er den svake part den som har betalt for en rettighet og rettferdig fordeling handler her om å ivareta vedkommendes disponeringer som gjøres i et kost/nytte perspektiv.[290]

Lobbyvirksomhet og samarbeid mellom organisasjoner som Fiskeriredernes forbud eller Fiskarlaget og instanser underlagt den utøvende makt er en del av den virkelighet som legger press på både politikere og administrasjon. Den reelle påvirkningen på forvaltningen skjer på andre arenaer enn gjennom lovbehandling.[291] For en gjennomgang av problematikken se Makt- og demokratiutredningens rapportserie «Om torskereresolusjonen av 1989. Den skjulte agenda og lukkingen av fiskeallmenningen» skrevet av Peter Ørebech.[292]

Loven er satt til side. Etter loven skal «alle» hensyn tas i betrakting. Kjøpekraft hos etterfølger er imidlertid ikke blant disse hensyn. Utvekslingen av kvoter og konsesjoner mellom private parter har blitt til på tross av det regelverket som gir anvisning på en fordeling hvor særskilte hensyn legger til grunn for utvelgelsen.

Mens forvaltningen innehar et samfunnsansvar innehar fysiske og juridiske personer først og fremst et ansvar for sin økonomiske posisjon. En god privatøkonomisk styring vil i de fleste tilfeller dreie seg om å få mest mulig avkasting for den innsats man foretar seg. Det kan selvfølgelig være grader av samfunnsansvar også blant private, men i den grad private parter er distributør er det først og fremst over for sin egen familie eventuelt overfor ansatte i et AS.

7.3       Myndighetene har en styringsplikt

Lovene gir forvaltningen en styringsplikt i tråd med utviklingen. Etter havressurslova § 17 skal departementet hele tiden vurdere hvilke forvaltningsvedtak som er nødvendig for å sikre en bærekraftig forvalting. Bærekraftig forvalting handler ikke bare om miljø, men også økonomi og sosiale forhold.

Ved forvaltninga av dei viltlevande marine ressursane​ etter havressurslova § 17 skal det leggjast vekt på:

«a) ei føre-var-tilnærming i tråd med internasjonale avtalar og retningslinjer b) ei økosystembasert tilnærming som tek omsyn til leveområde og biologisk mangfald c) ein effektiv kontroll med hausting og anna utnytting av ressursane​ d) ei formålstenleg fordeling av ressursane, som mellom anna kan medverke til å sikre sysselsetjing og busetjing i kystsamfunna e)​ ei optimal utnytting av ressursane som er tilpassa marin verdiskaping, marknad og industri f)​ at haustingsmetodar og reiskapsbruk tek omsyn til behovet for å redusere moglege negative verknader på levande marine ressursar​ g) at forvaltningstiltak er med og sikrar det materielle grunnlaget for samisk kultur.»

Forvaltningen kan etter en vurdering av lovens formål jf. Deltakloven § 16 første ledd dele ut nye konsesjoner. La oss si at forskerne kommer til at en spesial trål som siler bort 2/3 av fangsten nærmest ikke legger avtrykk på de havgående bestandene og slikt fiske kan foregå uten begrensning. Det krever mye av næringen å hive seg på en tilsynelatende ulønnsom omlegging hvor det må fiskes tre ganger så lenge for å oppnå samme mengde fisk. Forvaltningen kommer til at det mest fornuftige er å tildele nye konsesjoner til nye generasjon av unge fiskere som kan manøvrere de spesialinnredede el-trålerne som er datastyre og trenger spesialisert mannskap fra en ny fiskerilinje.

Ingen kan spå fremtiden og forrige avsnitt er kun et påfunn. Men gjennom historien så har omlegging av høstingsmetoder og utvikling av nye redskap ført til stor fremgang. Overgangen i jordbruket fra tovangsbruk til trevangsbruk sammen med økt tilgang på gode redskap førte til at man fikk en historisk utvikling i jordbruket i middelalderen.[293] I stedet for å høste et område annet hvert år startet man å høste hvert tredje år.  En omlegging det kanskje var vanskelig å overbevise de første om at ville lønne seg.

Poenget er at loven legger til rette for en forvalting som styrer i takt med det beste verden har å tilby innenfor rammen av lovbestemmelsene og formålet med loven. En slik type forvaltning har et helt annet mandat og mål for øyet enn det private parter har. Det er gjennom offentlig styring at reguleringen i fisket kan foretas gjennom en helhetsvurdering av alle relevante hensyn når konsesjoner tildeles.[294]

8         En omlegging til kjøp og salg av kvoter krever lovendring

Innledningsbestemmelsen i Grunnlovens kapittel C § 49 første ledd, første punktum slår fast folket som den lovgivende makt representert ved representanter i Stortinget:

«Folket utøver den lovgivende makt ved Stortinget.»

At folket «utøver den lovgivende makt» ved Stortinget betyr også en lovbehandling hvor folket kan ha oppsyn med Stortinget. Hvilke lover stortingsrepresentantene går inn for skal kunne være gjenstand for vurdering ved valg jf. § 49 første ledd, andre punktum. At Stortinget representerer folket taler for at lover må vedtas gjennom en ordlyd som regulerer forholdet gjennom dens ordlyd. Dette taler for lovbehandling med høringsprosesser hvor befolkingen kan ta del i prosessen frem mot ny lov.

Ordlyden i § 49 kan ses på som et utsalg av folkesuverenitetsprinsippet. Dersom skiftende regjeringer overlater rettsutviklingen til lavere nivåer i forvaltningen vil det kunne føre til økt misnøye i befolkningen. En overgang som gjør felles eiendom til private rettigheter uten at det vedtas gjennom lovbehandling er brudd på de prinsipper vår konstitusjon bygger på jf. Grunnloven § 49.

Grunnloven var en av forfatningene som kom til som en bølge over Europa og flere steder i verden.[295] Da Norge forsøkte å benytte sjansen til å bli en suveren stat i 1814 ble Grunnloven laget etter modell fra andre forfatninger i tiden. Forfatningsbegrepet rundt om i verden og i Norge bygger på folkesuverenitetsprinsippet.[296] Teoriene forfatningene er bygget på og regelteksten forfatningene inneholder har blitt sentral for vår oppfatning og tankegang om rettstaten som bærer av demokratiet.[297] En av Grunnlovens § 49 juridiske tvillinger er den franske rettighetserklæringen av 1789 artikkel 6.[298]

Eivind Smith innleder om lovgivning i Konstitusjonelt Demokrati med dens ideologiske bakgrunn. Om Grunnlovens § 49 uttaler Eivind Smith:

«Bestemmelsen springer ut av pkt. 2 og 3 i de prinsippene som ble vedtatt 16.april 1814: Folkets selvbeskatningsrett og lovgivningskompetanse var kjernepunkter i de borgerlige revolusjonene. Noe av det samme får nå utrykk i § 2 om at det å sikre «demokratiet» er et av grunnlovens formål.

     I mer utpenslet form kommer det til uttrykk i rettighetserklæringen av 1789, som et viktig uttrykk for tidens statstenkning: Ifølge art. 6 har borgerne, «personlig eller ved sine representanter», rett til å delta i utformingen av loven som et uttrykk for allmennviljen (la volonte generale)»[299]

Borgerne innbefatter i dag alle norsker statsborgere. Lovgivningskompetansen hører til de stemmeberettigede jf. Grunnloven § 49. Stortingsrepresentasjonen har legitimitet fra befolkningen gjennom stortingsvalgene. Dersom lovgivningsmyndigheten og ansvaret for rettsutviklingen overlates til forvaltingen brytes de konstitusjonelle rammer den norske rettstaten bygger på. Grunnlovens formål ble i 2012 utrykt gjennom en ny § 2 hvor andre punktum slår fast:

«Denne Grunnlov skal sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene»

En naturlig språklig forståelse av demokrati og rettstat vil si at lovgivingen som regulerer deltakelsen må vedtas av Stortinget. Det er vår ordning at lovgiver må vedta «marked for fisketillatelser» gjennom lovgivning i forslag for Stortinget etter reglene i Grunnloven §§ 75 -78 for at fisketillatelser lovlig skal kunne overdras. Før dette skjer er kjøp og salg av kvoter ikke i henhold til lov.

Kildeliste

Lover

Kongelig Resolution 27.mai 1775 ang. Jorddelingen i Finmarken samt Bopladses Udvisning og Skyldlægning sammesteds

Lov 26 mars 1999 nr.15 om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven)

Lov 21 juni 2002 nr. 45 om yrkestransport med motorvogn og fartøy (yrkestransportlova)

Lov 17 juni 2005 nr. 79 om akvakultur (akvakulturloven)

Lov 6 juni 2008 nr.37 om forvaltning av viltlevande marine ressursar (havressurslova)

Forskrifter

Forskrift om ervervstillatelse, registrering og merking av fiskefartøy mv. (ervervstillatelsesforskriften), Publisert 2012 hefte 13, Ikrafttredelse 01.01.2013

Forskrift om leveringsplikt for fartøy med torsketråltillatelse, Publisert 2003 hefte 13, Ikrafttredelse 12.09.2003

Forskrift om spesielle kvoteordninger for kystfiskeflåten, Publisert 2003 hefte 14, Ikrafttredelse 07.11.2003, 01.01.2004

Forskrift om strukturkvoteordning mv. for havfiskeflåten, Publisert 2005 hefte 3, Ikrafttredelse 04.03.2005

Delegering av myndighet til Fiskeridirektoratets regionkontor etter ervervstillatelsesforskriften Publisert          2013 hefte 1, Ikrafttredelse 02.01.2013

Forskrift om spesielle tillatelser til å drive enkelte former for fiske og fangst (konsesjonsforskriften), Publisert 2006 hefte 13, Ikrafttredelse 13.10.2006

Forskrift om adgang til å delta i kystfartøygruppens fiske og enkelte andre fiskerier for 2019 (deltakerforskriften), Ikrafttredelse 01.01.2019 – 31.12.2019

Forskrift om regulering av fisket etter torsk, hyse og sei nord for 62 grader N i 2019, Ikrafttredelse            01.01.2019 – 31.12.2019

Forarbeider og offentlige utredninger

Ot.prp.nr.22 (1971–1972) Om lov om regulering av deltagelsen i fisket

Ot.prp.nr.67 (1997–1998) Om lov om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven)

Innst.O.nr.38 (1998-1999) Innstilling fra næringskomiteen om lov om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven)

NOU 2001: 34 Samiske sedvaner og rettsoppfatninger – bakgrunnsmateriale for Samerettsutvalget

Innst.O.nr.73 (2000–2001) Innstilling frå næringskomiteen om lov om endring i lov 3. juni 1983 nr. 40 om saltvannsfiske mv. (spesielle kvoteordninger)

Ot.prp.nr.6 (2003–2004) A) Om lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) B) Om lov om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler mv. (EØS-konkurranseloven)

NOU 2005:10 Lov om forvaltning av viltlevende marine ressurser (havressurslova)

NOU 2008:5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark

Ot.prp.nr.20 (2007–2008) Om lov om forvaltning av viltlevande marine ressursar (havressurslova)

Prop.59 L (2012–2013) Endringer i deltakerloven, fiskeriforbudsloven mv

Prop.88 L (2014–2015) Endringer i deltakerloven (tildeling av spesiell tillatelse og adgang til å delta i fiske)

Rettspraksis

Rt-1915-81

Rt-1939-725

Rt-1961-554 (Notfiskedommen)

HR-1993-61-B – Rt-1993-578 (Peder Huse)

HR-1993-45-A – Rt-1993-268 (Berghorn)

HR-2001-5-B – Rt-2001-1229 (Svartskogdommen)

HR-2009-2231-A – Rt-2009-1502 (Barents Eagle)

HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 (Volstad-dommen)

HR-2014-2108-A – Rt-2014-1025 – UTV-2014-1847

Litteratur – bøker og avhandlinger

Bernt, Jan Fridhjof og Synne Sæter Mæhle, Rett, samfunn og demokrati, Gyldedal 2007.

Brækhus, Sjur og Axel Hærem, Universitetsforlaget 1964.

Bull, Kirsti Strøm, Kystfisket i Finnmark, Universitetsforlaget 2011.

Grotius, Hugo, Marie Librum – Det frie hav: En avhandling om retten nederlenderne har til å drive handel i Ostindia, oversatt av Andreas Harald Aure, Vidarforlaget 2009.

Eckhoff, Torstein, Rettferdighet, Universitetsforlaget, 1971.

Eckhoff, Torstein, Rettskildelære, Tanum-Norli 1971.

Eckhoff, Torstein, Statens styringsmuligheter, særlig i ressurs- og miljøspørsmål, Tanum-Norli 1983.

Eckhoff, Torstein og Nils Kristian Sundby, Rettssystemer: Systemteoretisk innføring i rettsfilosofien, 2. utg., Tano 1991.

Eckhoff, Torstein og Jan Helgesen Rettskildelære, 5. utg., 2001.

Eckhoff, Torstein og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 11. utg., Universitetsforlaget 2018.

Eide, Erling og Endre Stavang, Rettsøkonomi, Cappelen akademisk forlag 2008.

Eng, Svein, Rettsfilosofi, Universitetsforlaget 2007.

Falkanger, Thor og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 8. utg., Universitetsforlaget 2016.

Fleischer, Carl August Fleischer, Petroleumsrett, Universitetsforlaget 1983.

Lilleholt, Kåre, Allmenn formuerett: Fleire rettar til same formuesgode, 2. utg., Universitetsforlaget 2018.

Lilleholt, Kåre, Allmenn formuerett: Fleire rettar til same formuesgode, Universitetsforlaget 2012.

Lilleholt, Kåre, Knops oversikt over norsk rett, 14.utg., Universitetsforlaget 2014.

Martinussen, Hans Fredrik, Tredjemannsproblemene: Om formuerettslige argumentasjonsmønstre, Cappelen Damm akademisk 2016.

Michalsen, Dag, Rett: En Internasjonal historie, Pax forlag 2011.

Nygård, Nils, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. utg., Universitetsforlaget 2004.

Petersen, Benjamin Høyving, Deltakerloven § 6. En redegjørelse av dispensasjonsadgangen i deltakerloven § 6: Masteravhandling i juss, Universitetet i Tromsø 2018

Ravna, Øyvind, Fra Little Bighorn til Standing Rock, Orkana Akademisk 2018.

Saric, Senad, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter: Masteravhandling i juss, Universitetet i Oslo 2018.

Stelander, Roger Magnussen, Ulovfestede ekstinktive godtroerverv: Avhandling levert for graden Philosophiae Doctor, Bind 1. Universitetet i Tromsø, 2015.

Stelander, Roger Magnussen, Ulovfestede ekstinktive godtroerverv: Avhandling levert for graden Philosophiae Doctor, Bind 2., Universitetet i Tromsø, 2015.

Skoghøy, Jens Eivind, Panterett, 3. utg., Universitetsforlaget 2014.

Skogvang, Susann Funderud,  Retten til fiske i fjorder og kystnære farvann, Universitetsforlaget 2012.

Smith, Eivind,  Konstitusjonelt demokrati, 4.utg., Fagbokforlaget 2017.

Steigum, Erling, Moderne makroøkonomi, 2. utg., Gyldendal 2018.

Trondsen, Torbjørn og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, Universitetsforlaget 2012.

Ørebech, Peter, Konsesjoner i fisket, Tanum-Norli 1982.

Ørebech, Peter, Norsk fiskerirett, Universitetsforlaget 1984.

Ørebech, Peter, Reguleringer i fisket, Marinjuss 1986.

Litteratur – rapporter

Richardsen, Roger, Magnus Stound Myhre, Heidi Bull-Berg og Inger Lise T. Grindvoll, SINTEF rapport: Nasjonal betydning av sjømatnæringen, En verdiskapings- og ringvirkningsanalyse med data fra 2016 og 2017, 2018

Ørebech, Peter, Tvers gjennom lov til seier: Om torskeresulasjonen av 1989. Den skjulte agenda og lukkingen av fiskeallmenningen, ISSN 1501-3065, Rapport 52, januar 2003, ISBN 82-92028-57-9, Makt- og demokratiutredningen 2003.

Litteratur – artikler

Arntzen, Svein Kristian, ««Just let sleeping dogs lie?» – Om forskjellsbehandlingen i kystfartøygruppen og Grunnloven § 98» Lov og Rett, 2015 side 133-153.

Ørebech, Peter, «Hvem eier fisket i de hålogalandske ytre allmenninger? Et apropos til NOU 2005:10 Lov om forvaltning av viltlevende marine ressurser (Havressursloven)» Lov og Rett, 2007 side 345-364

Sund, Eirik Wold og Tore Fjørtoft, «Tillatelser i Kommersielt fiske» Tidsskrift for forretningsjus, 2018 side 23-106

Skogvang, Susann, «Innføring av fartøykvoter for torsk i kystfiskeflåten i 1990», Natur, rett, historie. Oslo Studies in Legal History no 5, 2010 side 211-245

Øvrige kilder

http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.878.6364&rep=rep1&type=pdf

https://naturvernforbundet.no/finnmark/fiskeri-og-oppdrett/naturvernforbundet-i-finnmark-stotter-tromso-erklaringa-stopp-ranet-av-kysten-var-article32823-2026.html

https://www.itromso.no/meninger/2017/03/20/%C2%ABSandberg-gir-bort-fisk-i-strid-med-loven%C2%BB-14473702.ece

https://nordnorskdebatt.no/article/jussens-irrganger

https://www.smp.no/meninger/kronikk/article8549069.ece

https://www.framtidinord.no/meninger/leserbrev/2018/05/18/Fisken-tilh%C3%B8rer-folket-16729764.ece

https://www.fiskeridir.no/Fritidsfiske

https://e24.no/boers-og-finans/cermaq/staten-takker-ja-naa-er-cermaq-salget-i-boks/23319412

---

[1] Alle havområder innenfor 200 nm fra grunnlinjene ved Fastlands-Norge, Svalbard og Jan Mayen og innenfor avtalte avgrensningslinjer mot andre stater.

[2] Torstein Eckhoff, Rettferdighet, 1971 side 63

[3] Deltakerloven 1999, Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 6 og

Havressurslova 2008, Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 7

[4]Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 2018, side 33

[5] Nils Nygård, Rettsgrunnlag og Standpunkt, 2004, side 307

[6] Nils Nygård, Rettsgrunnlag og Standpunkt, 2004, side 177

[7] FOR-2006-10-13-1157

[8] FOR-2012-12-07-1144

[9] FOR-2018-12-21-2232

[10] FOR-2003-11-07-1309

[11] FOR-2005-03-04-193

[12] Peter Ørebech, Norsk Fiskerirett, 1984

[13] Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 2018

[14] Kåre Lilleholt, Allmenn formuerett, 2018

[15] Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 2018, side 53

[16] Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 2018, side 261

[17] Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 2018, side 343

[18] Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 2018, side 346

[19] Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 2018, side 363

[20] Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 2018 side 259

[21] Peter Ørebech, Norsk Fiskerirett, 1984, side 9

[22] Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 2018, side 55 med videre henvisninger

[23] Torstein Eckhoff og Nils Kristian Sundby, Rettssystemer, 1991, side 13

[24] Nils Nygård, Rettsgrunnlag og Standpunkt, 2004, side 196

[25] Torstein Eckhoff og Jan Helgesen, Rettskildelære, 2016, side 75

[26] Nils Nygård, Rettsgrunnlag og Standpunkt, 2004, side 205

[27] Torstein Eckhoff og Jan Helgesen, Rettskildelære, 2016, side 171

[28] https://www.youtube.com/watch?v=Q3bzipQNPtk&t=767s

[29] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012 s. 184

[30] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012 s. 50

[31] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 185

[32] Peter Ørebech, Konsesjoner i fisket, 1982,

[33] Peter Ørebech, Konsesjoner i fisket, 1982, side 124

[34] Torstein Eckhoff, Statens styringsmuligheter i ressurs- og miljøspørsmål, 1983, side 102

[35] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 19

[36] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 19

[37] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012 s. 39

[38] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 180

[39] Jens Edvin Skoghøy, Panterett, 2014, side 34

[40] Jens Edvin Skoghøy, Panterett (2014), side 34

[41] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345,

[42] Volstad AS’ klage til EMD av 11. april 2014 ble avvist ved beslutning 22. desember 2014 (klage nr. 31881/14) se Marius Emberlands merknad tilknyttet dommen

[43] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 234 flg.

[44] Svein Kristian Arntzen, Lov og Rett 2015 s. 133-153 – (LOR-2015-133), side 139 punkt 2.3

[45] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, 2018,punkt 2.1, se fotnote 29

[46] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, 2018,punkt 8.3, side 104

[47] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 92

[48] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 78

[49] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 80

[50] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 87

[51] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 184

[52] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, 2018, side 105

[53] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, 2018, fjerde siste avsnitt i artikkelen

[54] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, 2018, sjette siste avsnitt

[55] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 82

[56] Svein Kristian Arntzen, Lov og Rett 2015 s. 133-153 – (LOR-2015-133), side 138

[57] Jens Edvin Skoghøy, Panterett (2014), side 34

[58] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, Del 1

[59] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, Forfatterne kritiserer både Skoghøy og Arntzen for ikke å ta tilstrekkelig hensyn til skillet. Se fotnote 85 og 182

[60] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 50

[61] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 180

[62] Ot.prp.nr.67 (1997-1998), side 50

[63] Ot.prp.nr.22. (1971-72), side7

[64] Jens Edvin Skoghøy, Panterett (2014), side 34

[65] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 231 flg.

[66] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 49 – 50

[67] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 50

[68] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 50

[69] FOR-2018-12-13-1911

[70] FOR-2018-12-13-1911

[71] Jens Edvin Skoghøy, Panterett, 2014, side 34

[72] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, punkt 4.3, fjerde avsnitt

[73] FOR-2003-11-07-1309

[74] FOR-2005-03-04-193

[75] FOR-2003-11-07-1309

[76] Rt-2009-1502 avsnitt 62 (Barents Eagle).

[77] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 181

[78] Jens Edvin Skoghøy, Panterett, 2014, side 34

[79] Jens Edvin Skoghøy, Panterett, 2014, side 33

[80] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 7

[81] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, punkt 1.3

[82] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, punkt 1.3

[83] Nils Nygård, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2004, side 27

[84] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) s.50 3.avsnitt

[85] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) s.50

[86] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 49

[87] Om begrepet: http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.878.6364&rep=rep1&type=pdf

[88] HR-1993-45-A – Rt-1993-268

[89] HR-1993-45-A – Rt-1993-268 side 276

[90] HR-1993-45-A – Rt-1993-268 side 276

[91] Svein Kristian Arntzen, Lov og Rett 2015 s. 133-153 – (LOR-2015-133, side 138

[92] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 43

[93] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 43

[94] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, punkt 3.2

[95] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, punkt 3.2

[96] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, punkt 8.2 – 8.3

[97] Se kapittel 1.4 (metodiske utgangspunkter)

[98] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 43

[99] Jens Edvin Skoghøy, Panterett (2014), side 34, Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, punkt 1.3

[100] FOR-2018-09-18-1343

[101] St.meld.nr.58 (1991–1992) om struktur- og reguleringspolitikk overfor fiskeflåten (Strukturmeldingen) punkt 2.2.2 i Ot.prp.nr.67 (1997-1998)

[102] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 89

[103] Prop.88 L (2014-2015) Kapittel 7 Merknader til de enkelte paragrafer, til § 17 første avsnitt

[104] Prop.88 L (2014-2015) Kapittel 7 Merknader til de enkelte paragrafer, til § 17 sjette avsnitt

[105] Prop.88 L (2014-2015) Kapittel 1 Proposisjonens hovedinnhold

[106] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, 2018,punkt 8.3, sjette siste avsnitt

[107] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 187

[108] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 186

[109] Susann Skogvang, Retten til fiske i kystnære farvann, 2012, Side 28

[110] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 186

[111] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 187

[112] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 187

[113] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 187

[114] NOU 2005:10 Havressurslova side 126

[115] HR-1993-61-B – Rt-1993-578 side 585

[116] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 4

[117] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012,side 93

[118] FOR-2018-12-21-2232

[119] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 93

[120] HR-1993-61-B – Rt-1993-578, side 579

[121] HR-1993-61-B – Rt-1993-578, side 584

[122] HR-1993-61-B – Rt-1993-578

[123] HR-1993-61-B – Rt-1993-578, side 584

[124] HR-1993-61-B – Rt-1993-578, side 585

[125] HR-1993-61-B – Rt-1993-578, side 584

[126] Rt-1961-554

[127] HR-1993-61-B – Rt-1993-578, side 584

[128] HR-1993-61-B – Rt-1993-578, side 585 – side 597

[129] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 181

[130] Ot.prp.nr.67 (1997-1998), side 49

[131] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 320 flg.

[132] Se kapittel 1.4 (metodiske utgangspunkter)

[133] FOR-2013-01-02-5

[134] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 48

[135] Ot.prp.nr.67 (1997-1998)

[136] Prop.59 L (2012-2013) s.19

[137] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 49

[138] Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 2018, side 270

[139] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, Del 3, punkt 5 og Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 27

[140] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, Del 3, punkt 5

[141] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, Del 3, punkt 5

[142] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 27

[143] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 179 Til § 1 Formål

[144] NOU 2005:10 Havressurslova side 104 6.2.2 Marine økosystemer i norske havområder

[145] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 179 Til § 1 Formål

[146] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 29

[147] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 178 Til § 1 Formål

[148] St.meld.nr.58 (1991–1992) og St.meld.nr.93 (1982–1983) se punkt 2.1 og 2.2 i Ot.prp.nr.67 (1997-1998)

[149] Ot.prp.nr.67 (1997-98) s. 49

[150] Torstein Eckhoff og Eivind Smith Forvaltningsrett, 2018, side 51

[151] Nils Nygård, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2004, s. 28

[152] Svein Eng, Rettsfilosofi, 2007, side 163

[153] Ot.prp.nr.67 (1997-98) s. 49

[154] NOU 2001: 34, Samiske sedvaner og rettsoppfatninger, side 618

[155] Torstein Eckhoff, Rettskildelære, 1971, side 211

[156] Torstein Eckhoff og Jan Helgesen, Rettskildelære, 2001 side 241

[157] Rt-1915-81 side 82

[158] Rt-1915-81 side 83

[159] Rt-1915-81 side 83

[160] NOU 2001: 34, side 618

[161] Rt-1915-81 side 83

[162] Rt-1915-81 side 90

[163] Rt-1939-725 side 727

[164] Rt-1939-725 side 727

[165] Lov av 28. april 1888 angaaende indskrænkning i bruken av redskaper i saltvandfiskerier § 1

[166] NOU 2008:5 Fiskeridirekterens og depatermentets vurderinger 5.13.2.2

[167] NOU 2008:5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark 5.13.2.1 Et varsku fra Finnmark s. 100

[168] NOU 2008:5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark 5.13.2.1 Et varsku fra Finnmark

[169] Eksempelvis Naturvernforbundet i Finnmark: https://naturvernforbundet.no/finnmark/fiskeri-og-oppdrett/naturvernforbundet-i-finnmark-stotter-tromso-erklaringa-stopp-ranet-av-kysten-var-article32823-2026.html

[170] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 42

[171] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, sjette siste avsnitt

[172] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 234 flg.

[173] Jens Edvin Skoghøy, Panterett (2014), side 34

[174] Lov og Rett 2015 s. 133-153 – (LOR-2015-133) punkt 2.3

[175] Juss i nord: Hav, fisk og urfolk 2012 s. 121-135 – (FEST-2012-jin-2012-121)

[176] Kåre Lilleholt, Allmenn formuerett, 2012, side 19

[177] Kåre Lilleholt, Allmenn formuerett, 2018, side 110

[178] Kåre Lilleholt, Allmenn formuerett, 2018, side 110, se HR-2009-2231-A – Rt-2009-1502

[179] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012, side 191

[180] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 18

[181] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 21

[182] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 22

[183] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345

[184] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 67

[185] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 68

[186] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 67

[187] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 104

[188] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 78

[189] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 69

[190] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 70

[191] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 73 – 74

[192] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 150

[193] Klage nr. 31881/14

[194] HR-2013-2200-P – Rt-2013-1345 avsnitt 112 flg.

[195] HR-2009-2231-A – Rt-2009-1502

[196]HR-2009-2231-A – Rt-2009-1502 Avsnitt 62

[197]HR-2009-2231-A – Rt-2009-1502 Avsnitt 69

[198] Magnus Roger Stellander, Ulovfestede ekstinktive godtroerverv (Bind 2), Mars 2015, side 69

[199] Magnus Roger Stellander, Ulovfestede ekstinktive godtroerverv (Bind 2), Mars 2015, side 777

[200] En kan når som helst slutte med erstatningstildelinger hvis det kommer nye typer fartøy man heller vil gi høstingsadgang.

[201] HR-2014-2108-A – Rt-2014-1025 – UTV-2014-1847, Avsnitt 45

[202] HR-2014-2108-A – Rt-2014-1025 – UTV-2014-1847, Avsnitt 50

[203] https://www.itromso.no/meninger/2017/03/20/%C2%ABSandberg-gir-bort-fisk-i-strid-med-loven%C2%BB-14473702.ece , https://nordnorskdebatt.no/article/jussens-irrganger , https://www.smp.no/meninger/kronikk/article8549069.ece , https://www.framtidinord.no/meninger/leserbrev/2018/05/18/Fisken-tilh%C3%B8rer-folket-16729764.ece

[204] Peter Ørebech, Lov og Rett 2007 s. 345-364 – (LOR-2007-345), side 345

[205] Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 2016, side 58

[206] Susann Skogvang, Innføring av fartøykvoter for torsk i kystfiskeflåten i 1990, 2010 side 224

[207] Susann Skogvang, Innføring av fartøykvoter for torsk i kystfiskeflåten i 1990, 2010 side 225 og

Peter Ørebech, Lov og Rett 2007 s. 345-364 – (LOR-2007-345), side 348

[208] Innst.O.nr.38. (1998-99) og Innst.O.nr.73 (2000-2001) s.2

[209] Jens Edvind Skoghøy, Panterett, 2014 s.33

[210] Jens Edvind Skoghøy, Panterett, 2014 s.34

[211] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, punkt 2.1

[212] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, 2018fotnote 15

[213] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, 2018 punkt 8.3

[214] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, 2018 punkt 8.3

[215] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 85

[216] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 86

[217] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 85

[218] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 82 – 88

[219] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 87

[220] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, punkt 8.3

[221] UiO kandidat, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 87

[222] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) Til § 2 Retten til ressursene, side 178

[223] Innst.O.nr.38. (1998-99)

[224] Innst.O.nr.73 (2000-2001) s.2

[225] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 40

[226] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 42

[227] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 42: «St.meld.nr.92 (1982–1983) Retningslinjer for fiskeripolitikken kapittel 3.3, St.meld.nr.59 (1992–1993) Om struktur- og reguleringspolitikk overfor fiskeflåten kapittel 3.2.5 avsnittet Kvoteordningen, i St.meld.nr.51 (1997–1998) Perspektiver på utvikling av norsk fiskerinæring kapittel 7.2.2 og 7.2.3 og i Ot.prp.nr.67 (1997–1998) Om lov om retten til å delta i fiske og fangst (deltakarlova), til dømes på side 50 i merknaden til § 16 og side 51 i merknaden til § 19. Det er også lagt til grunn for drøftinga i St.meld.nr.20 (2002–2003) Strukturtiltak i kystfiskeflåten kapittel 10.1»»

[228] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 42

[229] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) side 39-40

[230] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 51

[231] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 5

[232] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) Til § 2 Retten til ressursene, side 178

[233] Se kapittel 4

[234] Peter Ørebech, Lov og Rett 2007 s. 345-364 – (LOR-2007-345? side 350

[235] Peter Ørebech, Lov og Rett 2007 s. 345-364 – (LOR-2007-345? side 350

[236] Carl August Fleischer, Petroleumsrett, 1983, side 580–581.

[237] Peter Ørebech, Reguleringer i fisket, 1986, side 15

[238] Øyvind Ravna, Fra Little Bighorn til Standing Rock, 2018, side 12 flg. (se særlig «Oppdagelsedoktrinen» side 25 og 26)

[239] HR-2001-5-B – Rt-2001-1229

[240] Kirsti Strøm Bull, Kystfisket i Finnmark, 2011, side 18

[241] Se lovdata: LOV-1775-05-27

[242] Peter Ørebech, Lov og Rett 2007 s. 345-364 – (LOR-2007-345?) side 359 flg.

[243] Hugo Grotius, Marie Liberum – Det frie hav, side 99

[244] Hugo Grotius, Marie Liberum – Det frie hav, side 101

[245] Hans Fredrik Martinussen, Tredjemannsproblemene, 2016, side 20

[246] Kåre Lilleholt, Allmenn formuerett, 2018, side 71

[247] Kåre Lilleholt, Allmenn formuerett, 2018, side 71

[248] https://www.fiskeridir.no/Fritidsfiske

[249] Ot.prp.nr.20 (2007-2008) Til § 2 Retten til ressursene, side 178

[250] Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 2018, side 58 og Brækhus og Hærem Tingsrett side 532

[251] Torbjørn Trondsen og Peter Ørebech, Rettsøkonomi for fornybare ressurser, 2012 s. 179

[252] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, 2018, Del 4 punkt 8.2

[253] Eirik Wold Sund og Tore Fjørtoft, Tillatelser i kommersielt fiske, 2018, Del 4 punkt 8.2

[254] Torstein Eckhoff og Nils Kristian Sundby, Rettssystemer, 1991, side 13

[255] Senad Saric, Nytildeling og erstatningstildeling av fisketillatelser og fiskekvoter, 2018, side 9

[256] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) s. 44 Se til § 5

[257] https://e24.no/boers-og-finans/cermaq/staten-takker-ja-naa-er-cermaq-salget-i-boks/23319412

[258] Kåre Lilleholt, Knops oversikt over norsk rett, 2014, side 350

[259] Benjamin Høyning Petersen, Deltakerloven § 6 (masteravhandling), Side 11

[260] Peter Ørebech, Norsk Fiskerirett, 1984, side 153

[261] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 44

[262] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 15

[263] FOR-2003-09-12-1131

[264] https://www.youtube.com/watch?v=DYlYRMqbL78&t=306s

[265] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 47

[266] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 47

[267] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 47

[268] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 47

[269] Ot.prp.nr.67 (1997-1998) side 48

[270] Torstein Eckhoff, Rettferdighet, 1971

[271] Torstein Eckhoff, Rettferdighet, 1971, side 12

[272] Torstein Eckhoff, Rettferdighet, 1971, side 14

[273] Torstein Eckhoff, Rettferdighet, 1971, side 17

[274] Erling Steigum, Moderne makroøkonomi, 2018, side 51 flg.

[275] Statistisk Sentralbyrå https://www.ssb.no/jord-skog-jakt-og-fiskeri/statistikker/fiskeri/aar-forelopige

[276] Roger Richardsen, Magnus Stound Myhre, Heidi Bull-Berg og Inger Lise T. Grindvoll, SINTEF rapport: Nasjonal betydning av sjømatnæringen, 2018, side 18

[277] Roger Richardsen, Magnus Stound Myhre, Heidi Bull-Berg og Inger Lise T. Grindvoll, SINTEF rapport: Nasjonal betydning av sjømatnæringen, 2018, side 18

[278] Roger Richardsen, Magnus Stound Myhre, Heidi Bull-Berg og Inger Lise T. Grindvoll, SINTEF rapport: Nasjonal betydning av sjømatnæringen, 2018

[279] Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 2018, side 69

[280] Torstein Eckhoff, Rettferdighet, 1971

[281] Torstein Eckhoff, Rettferdighet, 1971, side 277

[282] Torstein Eckhoff, Rettferdighet, 1971, side 289

[283] Torstein Eckhoff, Rettferdighet, side 292

[284] Torstein Eckhoff, Rettferdighet, side 294

[285] Nils Kristian Sundby og Torstein Eckhoff, Rettssystemer, side 29

[286] Nils Kristian Sundby og Torstein Eckhoff, Rettssystemer, side 27

[287] Erling Eide og Endre Stavang, Rettsøkonomi, 2008, side 164

[288] Erling Eide og Endre Stavang, Rettsøkonomi, 2008, side 167 se «Løsningen på allmenningens tragedie?»

[289] Erling Eide og Endre Stavang, Rettsøkonomi, 2008, side 169

[290] Erling Eide og Endre Stavang, Rettsøkonomi, 2008, side 168

[291] Heidi Vedal Å bryte et monopol Norges Kystfiskarlags gjennomslag i fiskeriforvaltningen (Masteroppgave samfunnsvitenskap), side 19 flg.

[292] Peter Ørebech, «Tvers gjennom lov til seier» Makt- og demokratiutredningens rapportserie, ISSN 1501-3065

Rapport 52, januar 2003, ISBN 82-92028-57-9

[293] Olaf Nøkleby, Korndyrkinga på Toten frå ca 1650 til 1800, 2013,side 61 flg.

[294] Ot.prp.nr.67 (1997-98) s. 49

[295] Dag Michalsen, Rett – En internasjonal historie, side 284 flg.

[296] Dag Michalsen, Rett – En internasjonal historie, side 292 og 293.

[297] Jan Fridthjof Bernt og Synne Sæter Mæhle, Rett, Samfunn og Demokrati, 2007, side 157 flg.

[298] Dag Michalsen, Rett – En internasjonal historie, se erklæringen på bokens forside.

[299] Eivind Smith, Konstitusjonelt Demokrati, 2017, side 171